maestria-investigacion/tesis/md/todo.md

# 1. En la búsqueda de una definición de la propiedad intelectual

La propiedad intelectual (PI) se entiende de muchas maneras.
@textcite[hughes1988a, hettinger1989a] y @textcite[stengel2004a]
dicen que la PI es uno de los pilares para el progreso de las
ciencias y las artes. Para @textcite[hughes1988a], la PI puede
entenderse como propiedad intangible cuyo valor se basa en ideas
con cierto grado de novedad. O bien, la PI hace referencia a
un modo popular de apropiación en las sociedades posindustriales
donde la manufactura y manipulación de bienes físicos abrió el
camino para la producción y uso de la información @parencite[hettinger1989a].
La PI también se define como escasez artificial cuya expectativa
es la generación de ingresos para sus creadores @parencite[palmer1990a].
De esta manera, la PI sería una simulación de los procesos que
gobiernan el libre mercado de los bienes tangibles @parencite[palmer1990a].
Por otro lado, la PI se delimita como un objeto abstracto que
no tiene límites claros pero que sirve para el control de los
bienes por un tiempo definido @parencite[stengel2004a]. O como
toda propiedad, la PI es un principio abstracto de individuación
que permite establecer relaciones intersubjetivas mediadas por
objetos @parencite[schroeder2004a]. Con esto se evita usar a
otros sujetos como medios al mismo tiempo que posibilita una
constitución recíproca de la subjetividad mediante el reconocimiento:
el primer paso para la actualización de la libertad @parencite[schroeder2004a].
Asimismo, la PI se comprende como un «tipo» con muchos «_tokens_»
en los cuales hay alguna clase de trabajo involucrado durante
su producción @parencite[shiffrin2007a]. Para @textcite[moore2008a],
la PI es desde propiedad no física producto de un proceso cognitivo
cuyo valor reside en ideas, pasando por un derecho para controlar
su expresión, hasta el surgimiento de un sistema que protege
sus medios de producción.

Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin
embargo, pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede
ser _una cosa_, sea una obra como _Cien años de soledad_, un
invento como los iPhone, un logotipo como el de Nike, un dibujo
técnico como un patrón textil de Louis Vuitton, un ingrediente
secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con ingredientes,
procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo.
La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como
los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños
industriales, los secretos comerciales o las denominaciones de
origen, respectivamente. La PI también puede entenderse como
_un sistema que aglomera estos derechos_.

Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa
ya una cosa, ya un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas
acepciones de la PI, hay una acepción primera: la PI es _un objeto_.
No existe consenso en cuanto a su delimitación. A pesar de ello,
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha
optado por definir la PI como «creaciones de la mente» sujetos
a derechos embebidos dentro de un sistema @parencite[ompi2019a]
y, de manera específica, a los derechos de autor como «expresión
concreta de ideas» @parencite[ompi2016a]. @textcite[moore2012a]
se vale de la dicotomía entre ideas y sus expresiones para sustentar
esta última acepción para cualquier tipo de PI.

A la definición dada por la OMPI le llamaremos «definición estándar».
La OMPI es un organismo especializado de la ONU que vela por
la estandarización de la PI entre los países miembro. Esta pretensión
abarca desde legislaciones nacionales hasta acuerdos o tratados
internacionales. Sin excepción, al ser miembro de la ONU en materia
de PI se han de seguir las directrices delineadas por la OMPI.

La definición estándar ha causado más de una objeción. Pero no
es la única definición que ha sido sometida a crítica. Prácticamente
todos los intentos por definir la PI —incluyendo los mencionados
al principio— han fracasado. Varias razones existen para explicarlo.
Sin un dejo de pesimismo, @textcite[hettinger1989a] concluye
que no es fácil de justificar. @textcite[stengel2004a] señala
que se trata de un concepto enraizado en la comprensión contemporánea
que tenemos acerca del mundo. @textcite[schroeder1998a] ve en
la PI un «montón de palos» —un conjunto de derechos— cuyo símbolo
fálico son los fasces; es decir, son derechos no siempre asimilables
pero concebidos para realizar una misma función de ocupación
de los objetos: el principal modo de apropiación en las sociedades
capitalistas @parencite[schroeder2004a]. A @textcite[palmer1990a]
le parece un concepto vasto donde uno de los problemas es que
la mayoría supone que a mayor cantidad de definiciones, una mejor
justificación. @textcite[shiffrin2007a] es escéptica y declara
que la PI es un concepto ambiguo. @textcite[barron2012a] meciona
que da énfasis a lo económico al mismo tiempo que privilegia
posturas liberales o utilitaristas. La crítica se intensifica
al señalar cómo la PI supone que la privatización del conocimiento
es el mejor modelo para su producción, como si el trato más óptimo
para las creaciones intelectuales fuera a modo de propiedades
@parencite[barron2012a]. @textcite[epstein2009a] indica que Grey
y Radin se inclinan a desintegrar a la PI —sino es que a todo
tipo de propiedad— por incoherente o por ya no ser guía fiable
para el capitalismo contemporáneo.

A pesar de la falta de consenso hay una opinión compartida. Al
parecer estas disparidades y ambigüedades tienen un mismo origen.
_Durante décadas_, legisladores, jueces y empresarios han pretendido
definir la PI a partir del material jurídico disponible @parencite[hughes1988a].
Entre juicios, veredictos y deliniamientos constitucionales se
han tomado rastros para definir a la PI. Sin embargo, los resultados
alcanzados han sido teóricamente insuficientes sino que insostenibles.
Ante este problema, varias personas han aceptado el desafío de
elaborar una teoría de la PI @parencite[breakey2010a, epstein2009a,
hettinger1989a, hughes1988a, moore2008a, palmer1990a, schroeder2004a,
shiffrin2007a, stengel2004a]. Semejante teoría tiene por objeto
una definición de la PI que trascienda la falta de claridad presente
en la pretensión por explicarla desde el ámbito legislativo.

# 2. En la búsqueda de una «teoría de la propiedad intelectual»

El empleo del término «propiedad intelectual» ha sido rastreado
desde el siglo XVIII @parencite[wikipedia2019a] aunque su uso
sistemático actual proviene del siglo XX @parencite[stengel2004a].
Antes de ello, rara vez se empleaba el vocablo y en su lugar
se prefería hacer referencia directa a alguna de sus «manifestaciones».
No existe consenso sobre las primeras menciones a estas manifestaciones.
@textcite[stengel2004a] las rastrea desde el siglo XVI —en Inglaterra
y en torno al _copyright_— y XVII —en Venecia y sobre las patentes—.
Estos primeros usos no fueron para el beneficio de creadores
o comerciantes, sino como medios para controlar las nuevas industrias,
como la imprenta @parencite[stengel2004a]. @textcite[moore2014a]
indica que la mención más temprana de protección a creadores
se encuentra en un documento emitido en 1421 en la República
de Florencia a favor del arquitecto Filippo Brunelleschi. Incluso
puede decirse que ya hay antecedentes en la Antigua Grecia o
la Antigua Roma @parencite[moore2014a]. Sin embargo, en general
existe un consenso que estos primeros casos fueron atípicos debido
a la carencia de instituciones que velaran sobre estos derechos
de manera exclusiva @parencite[moore2014a].

De manera paulatina la discusión teórica pasó en hacer referencia
a cada derecho en particular a una búsqueda por sintetizarlos
bajo un mismo concepto. La PI en su sentido actual se trata como
_un objeto que engloba una cantidad diversa de objetos_ —cosas,
derechos y sistemas—, los cuales pasarían a ser sus manifestaciones.
Estas tres dimensiones de la PI no son aisladas, sino elementos
en intersección por el cual una dimensión no es comprensible
sin la otra. Al hablar de una cosa —alguna edición de _El perfil
del hombre y la cultura en México_, p. ej.— _como propiedad_,
también implica quién tiene sus derechos —la obra de Samuel Ramos
aún no está en dominio público— y cómo todo esto encaja dentro
de un sistema cuya concreción se encuentra en legislaciones nacionales
o internacionales —la Ley Federal del Derecho de Autor señala
un plazo de cien años a partir de la muerte del autor para que
su obra esté disponible públicamente; para el caso de Ramos será
hasta el año 2159—.

Semejante uso englobante de la PI no ha pasado desapercibido.
Por un lado, este trato de la PI podría ser un atropello al tratar
de aglutinar una diversidad de objetos bajo un mismo concepto.
Por el otro, esta sistematización genera la pregunta sobre el
lugar de la PI dentro de la propiedad en general. En esta falta
de consenso pueden identificarse al menos cuatro posturas. La
primera acepta la existencia de la PI como un subconjunto dentro
de la teoría de la propiedad en general —la postura más común
entre los teóricos de la PI— @parencite[breakey2010a, epstein2009a,
hettinger1989a, hughes1988a, moore2008a, palmer1990a, schroeder2004a,
shiffrin2007a, stengel2004a, lessig2005a]. La segunda también
asiente con la PI aunque como un objeto y una teoría ajena a
lo que se había entendido por propiedad —antes de la PI las teorías
de la «propiedad en general» daban por supuesto que la propiedad
era un objeto tangible— @parencite[barron2012a]. Una tercera
postura no acepta la existencia de la PI, aunque sí de la propiedad
en general —bajo el supuesto que la propiedad es sinónimo de
cosa física, la PI no tiene ningún sustento; o bien, uno de los
fundamentos de la propiedad es su regulación bajo el principio
de escasez; la PI solo escasea de manera artificial por lo que
no es moralmente legítima— @parencite[stallman2004b]. Por último,
entre anarquistas y varios espectros políticos de izquierda se
niega por completo cualquier tipo de propiedad —en muchos de
los casos también reducen el término «propiedad» a «propiedad
privada», por lo que la «propiedad pública» se deja sin cuestión—
@parencite[proudhon2010a].

Sin importar su filiación o qué tan caóticas o diversas puedan
tornarse las definiciones de la PI, la gran mayoría de los autores
recurren a tres teorías. Con estas se pretenden reforzar, criticar
o negar la teoría de la PI, la misma noción de PI e incluso de
cualquier tipo de propiedad. Las teorías son la progresista —de
raigambre utilitarista—, la personalista —de corte «continental»—
y la laborista —de raíces anglosajonas—.

Aunque estas teorías surgen en contextos distintos, comparten
ciertas particularidades. Muchas de estas son un ejercicio intelectual
a partir de diversos fragmentos de filósofos modernos. En la
mayoría de los casos se refieren de manera predominante a dos:
Locke y Hegel. Además, por lo general estas teorías son una búsqueda
para crear nexos entre lo dicho por estos filósofos con lo que
actualmente se entiende por creación intelectual dentro de las
sociedades liberales o utilitaristas. En muchos casos esto ocasiona
más de una accidentada adaptación o un pleno desvío en la manera
en como estos filósofos concibieron a la propiedad o sus «manifestaciones».
Estos traslados semánticos, interpolaciones y extrapolaciones
se han catalogado como «fundamentos filosóficos» de la PI.

Desde un horizonte plural de posturas, en las que se hace posible
proponer una gran diversidad de definiciones o teorías sobre
la PI, muchos de sus teóricos de manera deliberada han optado
por reducir su bagaje cultural a un pastiche del canón filosófico
de la modernidad occidental. No hay mención expresa que explique
este acontecimiento, como tampoco hay una que justifique por
qué la _creación intelectual_ a contrapelo se ha tratado como
_propiedad_. Sin embargo, es a través de estas tres vertientes
teóricas por las que se pretende fundamentar o destruir a la
PI.

# 3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación estadunidense

Para la teoría progresista —mejor conocida como teoría utilitarista,
incentivista o consecuencialista @parencite[hettinger1989a, palmer1990a,
stengel2004a, shiffrin2007a, moore2008a, barron2012a]— la PI
es sinónimo de progreso de las ciencias y las artes @parencite[hettinger1989a,
stengel2004a]. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular
@parencite[hettinger1989a]. @textcite[stengel2004a] traza su
origen en Joseph Alois Schumpeter, economista que asoció la importancia
de la innovación con el progreso social.

La idea general de la teoría es que la protección de la PI fomenta
la creación de más PI @parencite[shiffrin2007a]. El supuesto
básico es que la generación de PI aumenta la utilidad social
@parencite[moore2008a] al crear objetos benéficos o valiosos
para las comunidades. La PI en este caso se constituiría como
un compromiso por parte del Estado con la actividad innovadora
privada @parencite[moore2008a, barron2012a].

Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil
de determinar @parencite[moore2008a] e incluso conflictiva @parencite[hettinger1989a],
al menos sirve para dar mayor incertidumbre a la inversión. En
varios casos la creación de PI requiere de una fuerte financiación;
una vez encontrados los medios para su producción, la reproducibilidad
puede hacerse a muy bajo costo @parencite[shiffrin2007a]. El
monopolio _artificial_ concedido por los derechos de PI permiten
compensar esta caída en los precios @parencite[shiffrin2007a].

El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos
sobre su creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para
esta teoría este mecanismo funciona como contrapeso entre la
monopolización y la libre difusión @parencite[shiffrin2007a].
La protección dada por los derechos de PI también supone que
una difusión sin protección de los intereses económicos del creador
equivale a un menor fomento para la creación de más PI y, en
consecuencia, la disminución de la utilidad social.

El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes
del acto creativo _los incentivos_ funcionan para motivar al
creador a llevar a cabo su trabajo @parencite[stengel2004a].
_Las recompenzas_ entran en juego una vez que se ha concluido
el proceso creativo @parencite[stengel2004a]. Posterior a esta
acción se da la difusión pública de la creación; en este caso
_la compensación_ es el medio con el que públicamente se reconoce
el trabajo ejecutado por el creador @parencite[stengel2004a].

Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es
la ambigüedad con la que se emplean los términos «utilidad»,
«progreso» o «beneficio» sociales. Esto no es una excepción para
esta teoría. Para sobrepasar esta dificultad, @textcite[palmer1990a]
propone dos tipos de argumentos: _justice-as-order_ y _X-maximization_.

En el _justice-as-order_ se pretende crear un ecosistema que
permite a todos los hombres realizar sus propios fines sin estar
a la incertidumbre de la escasez de recursos, el conflicto social
o lo depredación violenta @parencite[palmer1990a]. Para este
argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan
políticas para evitar conflictos @parencite[palmer1990a]. Como
en la PI la escasez no es «estática», esta clase de utilitarismo
no procede @parencite[palmer1990a].

Lo que sí aplica en la PI es el argumento de _X-maximization_
@parencite[palmer1990a]. En este solo se pretende maximizar una
cierta cantidad de _x_ al menos costo posible @parencite[palmer1990a].
La _x_ sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro
elemento relativo al «progreso» de las ciencias y las artes,
así como de la sociedad en general @parencite[palmer1990a]. Para
esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica
ya que ayuda a decidir el orden que tomará la PI para obtener
un máximo beneficio al menor costo @parencite[palmer1990a]. Es
decir, la _X-maximization_ permite la creación de una escasez
artificial que quizá fomente la creación de PI en donde tanto
creadores como usuarios sean igualmente beneficiados.

Esta teoría no solo ha sido criticada por su imposibilidad de
comprobación empírica @parencite[moore2008a], sino también por
su carácter paradójico: en muchos casos parece que la PI frena
la generación de PI @parencite[hettinger1989a]. Esta teoría supone
que las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas
o compensaciones @parencite[palmer1990a]. Pero esto implica un
«fortalecimiento» de los derechos de PI por el cual futuros creadores
podrían verse afectados.

La teoría progresista se enfoca en las concecuencias a las que
puede inducir la protección de la PI. Sin embargo, no justifica
adecuadamente a la PI ni los efectos progresistas que pretende.
Autoras como @textcite[barron2012a] hacen notar que esta teoría
supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente
si la actividad creativa se privatiza. Además, por su énfasis
en lo económico se hace explícito un desconocimiento profundo
de lo que es la cultura, su dinámica social y cómo el «expansionismo»
de la PI afecta a este ecosistema @parencite[barron2012a].

Sin importar sus consecuencias, la teoría progresista está en
el fondo de la jurisdicción estadunidense. @textcite[stengel2004a]
indica que para este tema se tiene que ir más allá de las palabras
y concentrarse en los efectos de los monopolios en nuestra cultura.
Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias
petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales,
EE. UU. es el país con mayor influencia en materia de PI. A través
de derechos de autor, patentes, marcas, diseños industriales
o secretos comerciales las industrias estadunidenses regulan
las distintas «manifestaciones» no solo de PI, sino del quehacer
cultural en general.

Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los
mercados. La teoría progresista presenta dos particularidades
que permiten la prolongación de la hegemonía de la PI estadunidense.
Por un lado, ofrece un discurso que a la par de dar certidumbre
a creadores y emprendedores, les fomenta la idea que el acto
creativo es una cuestión privada: el autor y su obra, el inventor
y su invención, etcétera. Por otro, ofrece un mecanismo para
la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social
en parte se realiza a través de la PI; si la PI es una actividad
realizada en privado; entonces el progreso social se da a través
del trabajo creativo llevado a cabo en privado.

Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe
un nexo lógico que explique la relación entre una actividad realizada
en privado por un individuo —como se supone en la creación de
PI— y el beneficio público y social que esta conlleva. ¿Cómo
se pasa de un acto íntimo de creación a un acontecimiento público
que acarrea beneficios sociales?

Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor
ha denominado esta teoría con la coletilla de «progresista».
Sin embargo, se usa aquí para resaltar que la supuesta intencionalidad
de esta teoría es el «progreso» de las ciencias y las artes.
Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la privatización
de la PI, sea de un creador independiente o de alguna compañía.
Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una
condición necesaria para el progreso social. En este sentido,
cabe la posibilidad de que este progreso sea alcanzando mediante
una teoría que no requiere de la iniciativa privada.

Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema
de gestión pública de la PI. El fomento se daría a través de
recursos públicos; el creador mantendría la atribución; los sistemas
de PI no serían para velar por los derechos privados de explotación
de las creaciones sino para su adecuada gestión y difusión pública.
Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían varias
de las funciones sobre la PI que en la actualidad corren a cargo
de diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de
una teoría progresista con tinte público. En más de una ocasión
se ha señalado la deficencia de la administración pública. Un
par de respuestas serían que no existen datos contundentes que
demuestren una menor eficiencia de la administración pública
en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión pública
podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o descentralizados;
la intervención directa de los Estados no es necesaria, podría
optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedades
de gestión colectiva.

# 4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel?

@textcite[hughes1988a, schroeder2004a] y @textcite[stengel2004a]
asienten en que la teoría personalista es la aproximación más
completa. Esta teoría también se conoce por las coletillas de
«hegeliana» @parencite[shiffrin2007a, schroeder2004a, stengel2004a,
palmer1990a, hughes1988a] o «continental» @parencite[moore2008a,
schroeder2004a]. Esta teoría bebe de los _Principios de la filosofía
del derecho_ de Hegel, con especial énfasis en la primera parte
—«El derecho abstracto»—, primera sección —«La propiedad»— @parencite[hegel2005a].
En esta obra Hegel delinea lo que en el campo de la PI se conoce
como teoría de la propiedad. Aunque la siguiente descripción
se basa en Hegel, y como bien lo ha notado @textcite[schroeder1998a],
muchos de los teóricos lo han usado de manera heterodoxa —de
ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel»—.

Según @textcite[palmer1990a], la personalidad de cada individuo
tiene que pasar de la potencia —«Concepto» en términos hegelianos—
a la actualidad —«Idea»—. Para ello se requieren de recursos
externos: la propiedad @parencite[palmer1990a]. Lo que en un
primer momento parece una teoría de adquisición de objetos pronto
se convierte en una teoría sobre la externalización de la voluntad
a través de la objetificación @parencite[palmer1990a].

@textcite[schroeder1998a] es la autora que de la manera más rigurosa
ha desarrollado esta teoría, por lo que puede ayudarnos a explicarla.
Antes de comenzar, esta teórica indica un error común al momento
de abordar a Hegel: varios de sus compañeros le adjudican supuestos
liberales que no se sustentan en su obra @parencite[schroeder2004a].
Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales,
este los lleva a sus últimas consecuencias lógicas @parencite[schroeder2004a].
Un punto de partida para entender su teoría de la propiedad es
considerar que para él no hay derechos naturales @parencite[schroeder2004a].
La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para
actualizar la libertad @parencite[schroeder2004a]. Es decir,
su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la explicación
de la propiedad mediante el derecho natural @parencite[schroeder2004a].
Esto implica que desde un comienzo para Hegel la libertad y la
voluntad se dan en un contexto social @parencite[schroeder2004a].

En una concepción hegeliana del mundo, el individuo _está obligado_
a ser libre. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización
por medio de su voluntad @parencite[moore2008a]. La libertad
no está dada, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la posibilidad
de elaborarla? A través de la propiedad @parencite[moore2008a].
La teoría hegeliana no se limita a cosas físicas, ya que su concepción
de «objeto» implica todo aquello que no es sujeto; a saber, lo
que no puede tener autoconciencia @parencite[schroeder2004a].
Para los teóricos de la PI ahí se encuentra un nexo orgánico
—ninguno de ellos ha tenido que desarrollarlo— para hablar de
la PI como parte de la propiedad en general.

En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @parencite[schroeder2004a].
En su lugar, esta es el primer paso para la actualización de
la libertad a partir de relaciones intersubjetivas @parencite[schroeder2004a].
La propiedad requiere de otros, principalmente de su reconocimiento:
es un principio abstracto de individuación @parencite[schroeder2004a].
¿Por qué la propiedad es abstracta y no un objeto concreto como
una cosa, un derecho o un sistema? @textcite[schroeder2004a]
es muy enfática en señalar que un error común entre sus compañeros
es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos la perciben
—y la tradición liberal anglosajona de la que forman parte—.
Acorde a esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento
inicial entre lo que ella denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía
@parencite[schroeder2004a]. De ahí a la constitución de la personalidad
existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada,
como son la familia, la sociedad civil, el Estado o el Espíritu
@parencite[schroeder2004a]. Con esto @textcite[schroeder2004a]
quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad
es solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del
individuo —un elemento que @textcite[hughes1988a] también tiene
presente al tratar a la PI como mera negatividad—.

El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las
leyes @parencite[schroeder2004a]. Su constitución es formal y
abstracta: es solo la base para la gestación de la personalidad
@parencite[schroeder2004a]. Su dialéctica y concreción avanzan
a través de las relaciones de propiedad @parencite[schroeder2004a].
De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones
intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los
sujetos a partir del reconocimiento de otros, así como evita
que sean empleados como medios @parencite[schroeder2004a].

El asentimiento de que un sujeto _a_ es propietario de _x_ objeto
no solo explicita una relación de propiedad, sino que también
existe un reconocimiento de que _a_ es un sujeto. Esta identificación
no es unilateral, sino llevada a cabo por un sujeto _b_. Al establecer
relaciones de propiedad, como la venta, el regalo o incluso el
robo, ambos de manera recíproca se reconocen como sujetos. La
propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución
de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible
su relación y mutuo reconocimiento como un igual @parencite[schroeder2004a].
La propiedad en este sentido también sirve como un medio para
los fines de los sujetos; es decir, impide que el sujeto _a_
use a sujeto _b_ como un medio y visceversa @parencite[schroeder2004a].

La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como
_posesión_ ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @parencite[schroeder2004a].
Como _goce_ se evita la sinonimia al diferenciar al objeto como
un medio y al sujeto como un fin dispuestos en una relación @parencite[schroeder2004a].
Como _alienación_ el sujeto evita depender del objeto @parencite[schroeder2004a].
A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto
con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó.
Uno de los aspectos interesantes de estas funciones es que solo
se constatan una vez que la alienación se ha llevado a cabo.
Es decir, se trata de una lógica retroactiva, no prospectiva
@parencite[schroeder2004a]. Una vez acontecida la relación de
propiedad es como se hace posible evidenciar la función que esta
tiene para la constitución de la subjetividad; no es posible
mostrarla _avant la lettre_.

Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte
del sistema hegeliano. @textcite[schroeder2004a] es muy enfática
en este punto ya que tiene unas consecuencias indesadas para
sus compañeros. Para Hegel cada ciudadano precisa de un mínimo
de propiedad para actualizar su libertad @parencite[schroeder2004a].
Es decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera
de propiedad @parencite[schroeder2004a]. Por la manera en como
Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una cosa
física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la PI
@parencite[schroeder2004a]. Con esta garantía la PI sin dificultades
puede localizarse dentro de la propiedad en general @parencite[schroeder2004a].
Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante,
sino para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir
las subsecuentes pretensiones de varios teóricos de la PI. Con
Hegel no se sigue la necesidad de un «engrosamiento» de la PI
@parencite[schroeder2004a]. Incluso cabe la posibilidad de argumentar
lo contrario. Si la PI es una expresión de la voluntad, a la
muerte del creador no hay más voluntad por proteger, lo que conlleva
a una apertura inmediata al dominio público @parencite[stengel2004a].
Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión de
que las sociedades requieren sistemas de PI @parencite[schroeder2004a].
Este filósofo no dio lineamientos porque su interés no era defender
a la propiedad, sino en justificarla como derecho positivo y
acorde a su sistema @parencite[schroeder2004a].

Estas características limitan las pretensiones de concebir una
teoría de la PI _ad hoc_ al modo en como se hace cultura en la
contemporaneidad. Para ajustarla se han recurrido a otros autores
también interesados en la persona. Para @textcite[palmer1990a]
existen otros dos. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al
desarrollo del potencial humano @parencite[palmer1990a]. Pese
a ello, entre los teóricos de la PI revisados solo Palmer hace
mención de este personaje y sin elaborar el camino en como este
puede asistir a la teoría personalista. El otro autor que menciona
es Kant @parencite[palmer1990a].

Dentro de la teoría de la PI el caso de Kant es muy particular.
Por un lado, entre los filósofos modernos canónicos —a los que
muchos teóricos de la PI reducen su campo de estudio— es de los
únicos que explícitamente habló sobre una de las «manifestaciones»
de la PI: los derechos de autor. Por otro lado, la defensa que
realiza de estos derechos poco o nada ayuda a las pretensiones
de sistematicidad de los teóricos de la PI.

En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra
de la piratería; pero también hace de los derechos de autor un
asunto muy distante a su trato como propiedad. @textcite[barron2012a]
identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado «On the
Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books» y en la sección
«¿Qué es un libro?» de _La metafísica de las costumbres_ @parencite[kant2005a].
Ahí Kant expone los motivos para proteger los derechos de autor
por tratarse de un discurso @parencite[barron2012a].

Según @textcite[barron2012a] este filósofo entiende al libro
en dos dimensiones. La primera sería como un objeto material
alienable @parencite[barron2012a]. La segunda ve al libro como
un acto del habla inalienable @parencite[barron2012a]. Para Kant
la discusión pública es un elemento necesario para una cultura
ilustrada @parencite[barron2012a]. Por este motivo la libertad
de expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario
incluirla en su propia teoría del derecho @parencite[barron2012a].
Entonces, la manera en como Kant incluye a los derechos de autor
en su teoría no es como una propiedad, sino como parte de la
libertad de expresión @parencite[barron2012a]. Sin derechos de
autor cabe la posibilidad que alguien use el discurso de otro
y le dé un uso no autorizado o incluso perjudicial para su autor
@parencite[barron2012a]. La manera en como Kant-Barron entienden
estos derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos
de PI. Como el discurso público es un elemento primordial para
la cultura ilustrada, cualquier elemento que lo obstaculice tiene
que ser eliminado @parencite[barron2012a]. Las actuales formas
de derecho de autor se comportan más como un impedimento que
como un mecanismo para desplegar esta clase de cultura @parencite[barron2012a].
Por lo tanto, tienen que ser descartados en pos de unos derechos
de autor más adecuados a la consecusión de una cultura ilustrada
y cosmopolita @parencite[barron2012a].

Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista
que justifique un sistema de PI. Sin embargo, su énfasis en el
peligro del uso no autorizado del discurso no pasó desapercibido.
Josef Kohler, jurista alemán, vio un nexo entre los derechos
de autor kantianos y la teoría de la propiedad hegeliana @parencite[cotter1997a].
Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho de alienar
su obra @parencite[cotter1997a]. Sin embargo, como esta tiene
embebida la personalidad del autor —es _su_ discurso—, este retiene
el derecho a evitar que otra persona presente la obra como si
fuera suya @parencite[cotter1997a].

Esto desemboca en dos clases de derechos para los derechos de
autor. Por un lado con los derechos patrimoniales es posible
explotar las obras por el autor o un tercero @parencite[indautor1996a].
Por explotación se entienden los derechos de reproducción, adaptación,
distribución, así como de comunicación, representación o ejecución
pública @parencite[indautor1996a]. Estos derechos tienen una
duración limitada que una vez concluida regresan al autor o al
dominio público @parencite[indautor1996a]. Para una mayor flexibilidad,
durante ese tiempo es posible el uso justo —por el cual se puede
emplear la obra con fines privados o de investigación— o la regla
de la primera venta —por el que es posible la reventa sin interferencia
del autor o del editor— @parencite[epstein2009a]. Por el otro,
con los derechos morales se hace patente que de manera inalienable
el autor está unido a su obra @parencite[cotter1997a]. Con esto
se permite que, sin importar la expropiación de la obra, el autor
siempre puede determinar cómo divulgarla, reclamar autoría, prevenir
desinformación o mutilación, e incluso prohibir la crítica severa
o perjudical @parencite[cotter1997a].

Esta doctrina de derechos de autor se considera parte de la tradición
jurídica «continental» @parencite[cotter1997a]. Se trata de una
doctrina anclada en Alemania y Francia, pero también en México.
Por su parte, la doctrina del _copyright_ solo contempla lo que
en los derechos de autor serían los derechos patrimoniales. Esto
no la hace incompleta, sino distinta, ya que su contexto jurídico
es anglosajón @parencite[cotter1997a]. Este es el motivo por
el que la teoría personalista a veces también se le llama «continental».
Al mismo tiempo explicita que, aunque similares, existe una diferencia
entre la doctrina del _copyright_ y de los derechos de autor
que en ciertos casos se ha de tener en cuenta.

De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde
este se encontraban los fundamentos para defender una doctrina
de los derechos morales. Sin embargo, estos yacen en otros autores,
principalmente en juristas franceses y alemanes del siglo XIX,
como Kohler @parencite[cotter1997a].

A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda
a los objetivos de una teoría de la PI. Desde los derechos morales
se hace posible prolongar el control sobre los derechos más allá
de la vida del autor. Al heredar los derechos, los familiares
o amigos podrían encargarse de velar por la integridad de su
persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión»
de la PI, sino también la necesidad de erigir un sistema que
lo sustente. Sin embargo, abre más de una dificultad.

Como @textcite[hughes1988a] ha señalado, esta derivación de la
teoría personalista hace que el grado de protección de la PI
dependa de su grado de expresión personal. Existen PI muy personales
como una obra en los que sin duda se pueden garantizar una serie
de derechos. Sin embargo, existen otras «manifestaciones» en
las que no es sencillo —sino que imposible— determinar un grado
de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases
Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta
característica se amolda muy bien a los derechos de autor, pero
su generalización a la PI en cuanto tal se torna problemática
@parencite[hughes1988a].

@textcite[hughes1988a] además manifiesta que los derechos morales
también generan problemas en la alienación de la PI. Al mantener
un lazo inalienable, la alienación nunca es completa, por lo
que el sujeto que la adquiere no es del todo libre de hacer valer
su voluntad. En respuesta, para @textcite[palmer1990a] o @textcite[schroeder2004a]
los derechos morales son una deformación que falsamente cumple
con los objetivos sistemáticos de la teoría de la PI que se pretende
fundar.

# 5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke

En el _Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil_, capítulo 5 —«De
la propiedad»—, John Locke desarrolla su teoría de la propiedad
@parencite[locke2006a]. Ahí este filósofo soluciona el problema
de derivar el derecho positivo a partir del derecho natural al
combinar la creatividad divina con la humana @parencite[stengel2004a].
Dios dio la tierra a los hombres para su comodidad y existencia
@parencite[locke2006a]. Aunque esta pertenece a todos, existe
una propiedad que solo le pertenece a cada uno: su cuerpo @parencite[locke2006a].
Mediante este y sus manos el hombre produce los frutos que «podemos
decir que son suyos» @parencite[locke2006a]. Con su labor es
como el hombre saca elementos de su estado de naturaleza y le
agrega algo distinto que, por consiguiente, «hace que no tengan
ya derecho a ella los demás hombres» @parencite[locke2006a].
La propiedad queda así justificada mediante la labor @parencite[shiffrin2007a].

Aunque Locke habló de propiedad física, principalmente en un
contexto agrícola, su modo de razonar permite una extrapolación.
Así como el hombre es dueño de las manzanas que cultiva, también
puede ser propietario de las ideas que genera. Lo que tenemos
en la argumentación lockeana es una expansión de los derechos
que van de la propiedad del cuerpo a los frutos producidos por
el cuerpo @parencite[moore2012a]. Su medio de enlace entre uno
y otro extremo es la actividad física y poco placentera que se
lleva a cabo en la labor @parencite[hughes1988a]. El cuerpo sería
el punto de partida mínimo para la esfera que comprende lo que
es suyo. La propiedad correspondería a esos objetos que expanden
esta esfera. La labor es la actividad que convierte lo que es
bien común en un objeto entremezclado con la corporeidad del
ahora propietario.

Se trata, sin dudas, de una visión individualista de la creación
de PI @parencite[palmer1990a, moore2012a]. En un _micronivel_
permite identificar una génesis de exigencia moral sobre la creación
intelectual de manera independiente a la sociedad, el progreso
social o a cualquier otra propuesta basada en el fomento para
la generación de PI @parencite[moore2012a]. Con Locke está patente
el supuesto liberal anglosajón donde el individuo precede a la
sociedad @parencite[schroeder2004a] o al menos no la requiere
para el surgimiento del derecho positivo sobre la propiedad.

Como este constante aumento de la esfera «privada» puede ser
conflictivo en un contexto comunitario, Locke arroja dos condiciones
para legitimar estas apropiaciones @parencite[hettinger1989a,
stengel2004a]. Para evitar los monopolios, (1) siempre se tiene
que dejar lo suficiente para los demás @parencite[hettinger1989a,
stengel2004a]. Con el fin de que nadie produzca más de lo que
necesita, (2) el desperdicio queda prohibido @parencite[hettinger1989a,
stengel2004a].

La teoría laborista es fácil de comprender; no obstante, por
su simpleza existen una serie de dificultades al intentar trazar
legislaciones pertinentes. En realidad Locke no prentendió establecer
una completa base jurídica, sino justificar la propiedad y el
traslado del derecho natural al derecho positivo @parencite[stengel2004a].

Una de los problemas proviene en lo que se conoce como «primera
ocupación» @parencite[schroeder2004a]. En la teoría de la propiedad
de Locke se supone un punto de partida virgen por el cual siempre
es posible una primera ocupación unilateral de los bienes comunes.
Como en principio hay suficientes recursos para todos, no es
necesario el consentimiento para estas primeras «ocupaciones».
En un sentido histórico esto crea una oligarquía de los que llegan
primero @parencite[breakey2010a]. Con el paso de los años poco
a poco queda menos para todos los demás por lo cual se tienen
algunas consecuencias. El modo de acceso primigenio deja de ser
la «primera ocupación» para darle paso a un mercado en donde
se vuelve necesario el pago para la transferencia de las propiedades.
Así se crea una situación de desventaja entre los primeros y
consecutivos propietarios. Para mantener el orden acontece un
aumento del aparato burocrático y un «robustecimiento» de la
legislación hasta llegar a ser ridículos @parencite[breakey2010a].
Una respuesta es modificar las condiciones dadas por Locke para
que tengan un sentido histórico. Otra es el establecimiento de
la «primera ocupación» siempre y cuando exista un «desierto moral».
Con este se funda el derecho a poseer sin consentimiento siempre
y cuando no exista un previo contexto de reclamos; una vez que
esto no es posible, se modificaría la legislación para responder
_ad hoc_ a su situación @parencite[moore2012a].

@textcite[hughes1988a] y @textcite[moore2012a] argumentan que
este problema no afecta a la PI ya que la base común de la que
parten —a saber, las ideas— nunca se agota ni pueden ser propiedad
exclusiva de una persona. La primera ocupación siempre sería
posible porque no hay nadie que agote el campo infinito de ideas.
Además esto haría que la condición (1) sea relevante en cuanto
a la distribución de la PI, mas no en su creación. La producción
de PI no tiene límite en cuanto creación de ideas, pero sí sobre
la distribución de las «expresiones concretas» de esas ideas.
Sin embargo, en el empleo de la definición estándar de la PI
se olvida que la entrada al «mundo de las ideas» por lo general
se da a través de expresiones concretas; rara vez son fruto exclusivo
del productor, su cuerpo o su talento. Para tener conocimiento
de la idea de _cogito ergo sum_ de Descartes es necesario tener
disponible alguna edición del _Discurso del método_ o alguna
otra fuente que hable al respecto. Sin este acceso, un sujeto
_a_ nunca se le vendrá a la cabeza que, para la filosofía occidental,
el «pienso y luego existo» fue un punto sin retorno para la filosofía
moderna; tal como sucedió con aquellos pensadores fuera de la
esfera de influencia europea. Lo que se quiere decir es que las
ideas requieren contexto y un soporte físico para su acceso.
Son raros los casos como el de Leibniz y Newton que de manera
autónoma elaboraron lo que posteriormente se conocería como cálculo
—nótese que a pesar de no saber que ambos trabajaban en lo mismo,
compartían un mismo contexto histórico del desarrollo de las
matemáticas—. Para la condición (2) existe casi un consenso en
que no afecta a la PI debido a que las ideas nunca se desperdician
@parencite[hughes1988a, moore2012a]. No obstante, si el acceso
de una idea depende tanto de su contexto como de su soporte tangible,
se vuelve relevante su desperdicio en los casos donde los derechos
de PI controlan sus «expresiones concretas». Estos limitan de
manera artificial las posibilidades de acceso de las ideas y,
por ende, de los beneficios que pueden obtenerse para otros o
para la sociedad. Es decir, para varias ideas sería un desperdicio
dejarlas resguardadas dentro del «castillo» de la PI.

Otra dificultad es el condicionamiento de la propiedad a la labor
desagradable. Locke supone que no hay labor placentera y por
ello su ejecución ha de recompensarse a través de los frutos
cosechados. No solo la propiedad es una fuente de riqueza o un
medio necesario para fines humanos @parencite[palmer1990a], sino
que tiene como consecuencia que a mayor goce, menor custodia
@parencite[stengel2004a]. El grado de protección de una propiedad
sería relativo al desagrado que implica su creación. Si bien
es posible dar con mecanismos para evitar que esto suceda @parencite[moore2012a],
estos suponen un valor intrínseco a la labor realizada por un
sujeto @parencite[hettinger1989a]. Esta manera de valorar a la
propiedad pierde de vista que existen muchos factores externos
que afectan al valor de los frutos @parencite[hettinger1989a],
empezando por las diposiciones circuntanciales del mercado.

Una objeción más puede indicarse en la misma presentación de
la teoría. El argumento va de manera progresiva de un comienzo
mítico, religioso y natural a uno real, histórico y positivo.
Sin embargo, las condiciones lógicas para la satisfacción de
este corrido suponen su punto de partida desde un inicio. @textcite[schroeder2004a]
ha señalado —aunque no para criticar esta teoría— que el dichoso
«estado de naturaleza» es una hipótesis lógicamente necesaria
que concede explicaciones en restrospectiva. Es decir, semejante
estado es una creación del hombre @parencite[schroeder2004a]
para poder dar significado y sentido a su situación actual a
partir de una génesis que podría remontarse hasta Adán y Eva.

Existen otros problemas con esta teoría pero para terminar me
enfocaré a una que no se la ha prestado atención suficiente.
La teoría laborista de Locke permite no solo fundamentar a la
propiedad o a la PI, sino también ir en contra de ella. @textcite[moore2008a]
menciona que desde Pierre-Joseph Proudhon se ha criticado a la
teoría lockeana por suponer una expansión de derechos de propiedad
a partir del cuerpo. Si bien @textcite[proudhon2010a] en _¿Qué
es la propiedad?_ no hace referencia a Locke, sí dedica cuantiosas
páginas a la crítica del fundamento de la propiedad a partir
del «trabajo». Su crítica va dirigida a cómo esta concepción
atenta a la libertad de otros o de la sociedad, aunque también
puede funcionar para establecer la abolición de la propiedad
—el objetivo que Proudhon persigue a lo largo de su obra—.

Supóngase que de manera efectiva el trabajo es el fundamento
de la propiedad. De ser así, el valor de la propiedad no residiría
en esta misma, sino en el trabajo empleado para su producción.
Es decir, el capital yacería en el trabajo del sujeto, no en
el objeto producido. Si esto es así, una primera consecuencia
es que los objetos no le pertenecerían a quien es dueño de los
medios de producción, sino a quien con su trabajo los usa de
manera efectiva. El capataz no sería el propietario de la milpa,
sino el peón, porque con su trabajo la siembra y la cultiva.
Pero ¿para qué detenernos ahí? Si el trabajo es la fuente de
apropiación de los objetos. Si este se ejerce a través de las
herramientas que permiten la producción de objetos. Si este al
mismo tiempo requiere de un espacio definido para su ejecución
que para Locke también está sujeto a dominio. Entonces, por medio
del trabajo se es propietario no solo de sus frutos, sino de
todo lo necesario para su producción. Al menos sería así durante
el tiempo que se lleva a cabo la actividad productiva. El peón
sería dueño de la milpa, pero también del tractor y de la tierra
que trabaja. Como consecuencia se tiene una teoría laborista
que volatiza, absorbe o vuelve irrelevante a la propiedad privada:
solo es menester reelaborar los derechos laborales. O por lo
menos le da mucho mayor peso a la propiedad pública o a los bienes
comunes porque la propiedad privada sería efímera.

Por su simplicidad y potencia, esta teoría es la que ofrece mayor
flexibilidad. Esto provoca las pasadas y demás dificultades.
En cuanto su nomenclatura, esta puede encontrarse con distintos
nombres según cuál sea el aspecto preferido a resaltar. Aquí
se prefiere el uso de «teoría laborista» por un doble cometido.
En su tratado, Locke habla de _labor_ y no de _work_. Además,
atendiendo a la distinción que hace Hannah Arendt entre labor,
trabajo y acción, la primera se dedica a la satisfacción de las
necesidades vitales @parencite[arendt2003a]. Como puede interpretarse
del texto de Locke, este defiende los derechos de propiedad a
partir de un principio básico de sustento de la vida humana,
por lo que la idea de «labor» arendtiana podría ser aplicable.

# 6. ¿Es posible una teoría de la propiedad intelectual?

Pese al ánimo generalizado de elaborar una teoría de la PI, para
sus teóricos los resultados aún no son satisfactorios. @textcite[hughes1988a]
menciona que todas las teorías tienen sus detalles aunque para
sobrepasarlos bien podrían complementarse. @textcite[hettinger1989a]
acepta que todavía no hay una justificación adecuada a la PI.
@textcite[palmer1990a] resalta que la mayoría de los argumentos
ofrecidos en estas teorías vienen de defensores de la propiedad
privada y del libre mercado. Para @textcite[stengel2004a] existen
nexos entre las teorías, lo que refleja la necesidad de poner
parches. @textcite[schroeder2004a] hace énfasis en que, con tal
de defender la PI mediante Hegel, se termina por citarlo de manera
incorrecta, hasta el punto de generar una visión romántica que
no le corresponde y que en su lugar crea un fetiche en torno
a la creación intelectual. @textcite[shiffrin2007a] denota que
sin importar la postura ante la PI, la mayoría acepta que el
creador ha de recibir una justa compensación; el detalle estriba
en cuál es la forma más adecuada. @textcite[epstein2009a] es
de los más enfáticos en ver a la teoría de la PI como un sistema
sujeto a los derechos liberales de libre empresa y de propiedad
privada. @textcite[moore2012a] lanza una advertencia: privilegiar
el aspecto económico de la PI genera el peligro de minar a las
instituciones que la resguardan e incluso a la misma noción de
PI. Por último, @textcite[barron2012a] propone un giro —al menos
para la doctrina de los derechos de autor—: que la teoría ya
no hable en términos de propiedad, sino de libertad de expresión.

Detrás de esta insatisfacción yace un conflicto de intereses.
La teoría no se considera apropiada si no sirve al menos de guía
para el quehacer político, económico y jurídico involucrado en
la gestación y gestión de la PI. En otros términos, si la teoría
no da respuesta a las necesidades del quehacer cultural contemporáneo,
esta ha de ser puesta entre paréntesis o simplemente desechada.

Se habla de «contemporaneidad» cuando en realidad se alude al
quehacer cultural que se da en el capitalismo global. Se indica
«insatisfacción» en la teoría aunque más bien se trata de inconsistencias
entre las antiguas formas de gestión de la PI y las recientes
maneras en como esta puede gestarse y administrarse gracias a
las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Se
acusa de «incompletud» cuando por lo general ninguno de estos
teóricos ven la relevancia fundamental del familiar incómodo
de la PI: los bienes comunes.

# 7. El familiar incómodo: los bienes comunes

Los teóricos que buscan constituir una teoría de la PI simpatizan
en que esta tiene fundamento, solo es de encontrarlo. Los matices
van desde la conformidad de la PI con la propiedad en general
a la divergencia entre una y otra. Esta dinámica no es del todo
comprensible si se deja de lado a aquellos, que como ellos, indagan
sobre la pertinencia de la PI para el quehacer cultural. A diferencia
de estos teóricos, esta otra vertiente percibe a la PI en un
sentido negativo. Aquí el fundamento de la PI e incluso de la
propiedad en general está en disputa.

Esta ala apuesta por los «bienes comunes» (BC). Pero ¿qué son?
Una respuesta tentativa es que se trata de un ecosistema donde
las creaciones intelectuales están disponibles públicamente @.
Este no está dado ni es evidente, sino que brota a través del
reconocimiento entre creadores o a partir de entidades públicas
de gestión de derechos. A diferencia de la PI, en los BC se supone
que existe la libertad de uso, modificación, difusión y adaptación
de las creaciones culturales sin necesidad de solicitar la autorización
del autor o de realizar un pago.

La definición es vaga. Tal como la PI, los BC sirven de término
aglutinante de diversas clases de creaciones intelectuales a
las que _no se aplican_ los mecanismos tradicionales de la PI.
Una primera clase es el dominio público. Las creaciones disponibles
en este dominio son aquellas que, una vez vencido el lapso de
apropiación de alguna PI, pasan a este otro espacio donde «pueden
ser libremente utilizadas por cualquier persona» @. La gran mayoría
de las obras dentro de los BC forman parte de esta clase, hasta
el punto en el que «dominio público» se emplea como sinónimo
de «bienes comunes». Los mecanismos de la PI no aplican a estas
creaciones por el simple motivo de que su periodo de monopolio
artificial ha caducado. Cabe resaltar que el dominio público
no es una cuestión «natural» o solo social sino que se constituye
a partir de los derechos y sistemas de la PI, como diversas leyes,
tratados o convenios pueden avalarlo @. Por este motivo, el dominio
público no es solo una cuestión de voluntad personal o colectiva:
su misma base fundacional y funcional requiere de un estado de
derecho. De lo contrario, no existe mecanismo jurídico o judicial
que vele por su conservación y aplicación. El nexo entre el dominio
público y la PI reside en que, al expirarse los derechos, la
PI se traslada al «banco de ideas» @ que representa el dominio
público. Es decir, en este enfoque la PI es «bien común potencial»
cuya actualidad se realiza cuando el monopolio caduca @.

Otra de las grandes clases dentro de los BC es la propiedad pública.
En este sentido se trata de creaciones transmutadas en propiedad
que no le pertenecen a ninguna entidad privada. La propiedad
pública tiende a estar bajo el resguardo gubernamental aunque
en varias ocasiones su gestión es mantenida por organismos autónomos
o comunidades. En otras ocasiones su divulgación es tan frecuente
y de amplio uso que se vuelve innecesario erigir instituiciones
u organizaciones. Este tipo de propiedad está a disposición de
todo el público. Se puede utilizar libremente, como el dominio
público. Sin embargo, por su interés público, tienen un estado
de excepción de los mecanismos tradicionales de la PI @. De manera
general hay dos tipos de «ideas» que no pueden ser PI —y que
por ello no pueden formar parte del dominio público, aunque sí
de los BC—. Unas son las ideas comunes, tan generales que su
monopolio es poco útil @. Las ideas de una historia ambientada
en el medievo, de un vehículo eléctrico, de un logotipo que tenga
los colores de la bandera, de una botella con terminado mate
o de la receta para hacer tortillas son tan frecuentes que por
pragmatismo es menos problemático que nadie sea su dueño. Esto
no impide que puedan ser sujetas a PI; no obstante, para ello
requieren cierto grado de innovación @. El otro tipo son las
ideas extraordinarias, aquellas tan relevantes para el funcionamiento
del mundo que su monopolio implica una amenaza directa al ecosistema
cultural @. Estas ideas pueden consistir en descubrimientos acerca
del mundo o en mecanismos que permiten su sustento @. El teorema
de Pitágoras o la teoría electromanética son ejemplos de creaciones
que muestran más sobre el mundo. Las columnas o la rueda, por
su parte, han sido pilares fundamentales para lo que conocemos
como «civilización» @. Además del estado de excepción de la propiedad
pública hay otras dos maneras de intentar distinguirla del dominio
público. En la primera rara vez se requiere la atribución a un
creador; en el último existe la restricción de rendir cierto
respeto a la autoría —como el caso de los derechos morales—.
O bien, se puede decir que en la propiedad pública es de todos,
mientras que el dominio público ya no le pertenece a nadie.

Existe una última clase en la que se conglomeran varias vertientes
pero con un mismo sentido. Se trata de la «PI renegada», esa
clase de creaciones intelectuales que, aunque en un ámbito legislativo
son consideradas PI, sus creadores o contexto impiden el funcionamiento
de los mecanismos tradicionales de la PI. Existen tres grandes
grupos. Por un lado, está la «PI huérfana», aquella que se conoce
su fecha de creación pero se desconoce su creador. Luego se encuentra
la «PI descatalogada», la cual tiene identificados su fecha de
concepción y su creador, pero —a diferencia de la primera— no
se encuentra disponible. El último grupo comprende la «PI abandonada»
mediante la cual su creador de manera voluntaria permite su libre
uso, por lo general para hacer explícita su postura política
ante la concepción estándar de la PI. Estos grupos pueden relacionarse;
por ejemplo, es posible una PI que sea huérfana al mismo tiempo
que descatalogada; o bien, otra que esté descatalogada y abandonada.
Cabe resaltar que esta clase es de creación reciente, inducida
principalmente por el «robustecimiento» de las actuales leyes
de PI. El incremento en los periodos de monopolio artificial
ha provocado que cada vez sea más difícil localizar creaciones
o creadores @. Además, para frenar el «expansionismo» de la PI
varias personas han lanzado iniciativas en pos de una producción
comunal cuya gestación y gestión se vuelve una cuestión de política
comunitaria en lugar del individualismo legalista que supone
la realidad actual de la PI.

Los referentes más recientes de esta ola de defensores de los
bienes comunes son Richard Stallman y Lawrence Lessig. A mediados
de los ochenta, un joven programador llamado Stallman observó
junto con otros compañeros cómo las empresas tecnológicas estaban
acaparando el código que escribían @. Esto suponía un peligro
al ambiente «libre» en el que llevaban a cabo su trabajo @. Por
este motivo, a mediados de esa década publicó _El manifiesto
GNU_ con lo cual se fundaba el movimiento del _software_ libre.
La «libertad» se establece a partir de una «Regla de Oro» o «ética
kantiana» la cual «me exige que si me gusta un programa, lo debo
compartir con otras personas a quienes también les guste» @.
Se trata de una reelaboración del imperativo categórico que en
este contexto se concretaba en cuatro libertades: de ejecución,
de estudio, de distribución y de modificación. Para que estas
sean satisfechas el usuario debe contar con el producto final
—los archivos ejecutables también conocidos como código máquina—
junto con todo lo que sirvió para su elaboración —el código fuente—.
Con el fin de que esta iniciativa social y política también tuviera
un respaldo jurídico, se creó la licencia GPL. De esta manera
se constituyen las licencias de uso las cuales _no se oponen_
a la PI; en su lugar, la flexibilizan al permitir un modo de
gestión poco convencional.

El énfasis en la «libertad» y a una «ética kantiana» provocó
más de un roce. Algunos integrantes del movimiento sostenían
que su empleo era irrelevante o arriesgado. Si al final lo que
se buscaba era una comunidad en donde el código fuese accesible,
¿para qué endosar este objetivo a cuestiones éticas? Estas preocupaciones
fueron discutidas y no se pudo llegar a un acuerdo. En 1997 Eric
S. Raymond publicaría el ensayo «La catedral y el bazar». Este
texto haría patente una ruptura que se había estado cuajando
durante unos años. Del movimiento del _software_ libre se bifurcaría
la iniciativa del código abierto. Sin más lastre ético, esta
iniciativa empezaba a operar de manera autónoma. Desde sus comienzos
y en la actualidad ambas vertientes tienden a trabajar sin dificultades;
son contados los casos en los que la práctica se torne incompatible.

Esta efervescencia dentro del desarrollo tecnológico no pasaría
por alto. A principios del nuevo milenio un abogado y académico
de la Universidad de Standford propondría un desplazamiento a
la cultura más «abierta». A partir de las influencias del movimiento
del _software_ libre, Lessig extrapolaría y generalizaría su
estructura para constituir lo que ahora se conoce por «cultura
libre». Este tipo de gestación cultural también pretende la creación
de comunidades donde el material esté disponible. Los creadores
permitirían el uso de sus obras sin recurrir a los mecanismos
tradicionales de la PI. Los usuarios tendrían derechos a modificarlas,
distribuirlas, estudiarlas o ejecutarlas sin un permiso explícito
del creador. Para garantizar su gestión, Lessig y otros elaborarían
las licencias de uso Creative Commons, para que los creadores
tengan certidumbre jurídica ante esta voluntaria flexibilización
de los derechos de uso de sus creaciones. A la par, dentro de
la creación académica surgiría la iniciativa del acceso abierto.
En principio esta iniciativa pretende que la investigación esté
disponibles gratuitamente en internet, como puede leerse en el
«Budapest Open Access Initiative» @.

Como se observa, para esta ala estas últimas décadas han sido
de agitación. Aquí solo hay una breve narración. Un estudio histórico
tendido todavía es necesario. No obstante, es posible observar
que varios proponentes de los BC tienden a percibirse desde un
linaje distinto al de la PI. Este imaginario ha creado la acuñación
de términos como el de «_copyleft_», que supone una postura contrapuesta
al _copyright_. Los BC distan mucho de ser homogéneos. Se hace
evidente en neologismos como «_copyfarleft_» —una vertiente radical
y crítica del _copyleft_— o «_copyfight_» —una conflagración
abierta en contra del _copyright_, por lo general a través de
la piratería—, o con la popularización de la coletilla de «radical».
Esto refleja una polarización entre dos vertientes: los BC y
la PI.

# 8. ¿Pelea por la herencia?

Teóricas como Barron han manifestado que la PI y los BC son dos
momentos en una misma estructura orientada a garantizar la libertad
de autoría para todos @. Otros como Moore han prestado más atención
al traslado entre una y otros al manifestar que los BC —así como
el «estado de naturaleza»— son estadios morales ha ser cambiados
formalmente mediante relaciones de propiedad @. Hughes prefiere
denotar sus similitudes ver a la PI como un bien común potencial
@. Unos más como Epstein concluyen que no hay manera de ir en
contra del dominio público @.

Sin embargo, del parentesco no se deriva la fraternidad. Incluso
de manera jocosa podría declararse que en varios de los casos
las riñas más intestinas se dan entre familiares. Durante la
velada entre consanguíneos arriba ese pariente dispuesto a la
trifulca. Para los BC, la PI ha puesto en peligro el ecosistema
cultural al haber concebido a los «anticomunes». Cuando los derechos
exclusivos son tantos y pertenecen a un sin fin de entidades,
los costos para la alienación de la PI se elevan hasta hacerla
prohibitiva @. Los anticomunes se engendrarían a partir de las
actuales legislaciones de la PI y su constante tendencia a la
«expansión», «robustecimiento» o «engrosamiento». No es que la
PI mute en un perpetuo monopolio, sino que el precio para su
acceso, uso y disfrute está fuera del alcance para la mayoría
de la población. El acceso a la cultura sufre de una fisura en
las que el poder adquisitivo condiciona al libre tránsito. En
este sentido, pese a su legalidad, la PI se opone a los BC.

La riña posee dos tendencias. En un sentido débil, algunos simpatizantes
de los BC critican las actuales legislaciones de la PI y su inclinación
«imperialista», pero no la niegan @. Al contario, proponen otros
mecanismos similares pero más flexibles para la gestión de derechos
@. Esta vertiente puede identificarse en personajes como Raymond
o Lessig @, o en políticas públicas en pos del acceso abierto,
como la llevada a cabo por SciELO @. En un sentido fuerte hay
quienes critican y rechazan cualquier tipo de PI. Esta tendencia
es común entre colectivos de izquierda —anarquistas, socialistas,
comunistas, etcétera—.

La PI surge de los BC para luego retornar. La necesidad de instituciones
jurídicas y judiciales para velar por la PI hace patente su artificialidad,
cuyo sustrato se deriva de los BC. Pese a esta interdependencia,
se declara una guerra de desgaste. Ambos bandos dilapidan sus
recursos sin poder visualizar un desenlace. Una hecatombe donde,
sin importar el resultado, los sistemas hegemónicos en la economía
y la política obtendrán una balanza positiva. Si los monopolios
se terminan por imponer, la acumulación de capital se llevará
a cabo desde redes nítidas de trasferencia de la riqueza. Si
la correctud política apoya la flexibilización, se abrirá la
puerta para nuevas bonanzas económicas cuyo fundamento yace en
la apertura de la información. Estos sistemas quedan sin cuestión
e incluso terminan por reforzarse.

En la crítica a la PI o a la propiedad privada existe la predisposición
a pasar por alto la crítica a los BC. En el caso más extremo
incluso se considera que la apuesta por este tipo de bienes es
la panacea ante el embate cada vez mayor y más complejo de los
sistemas de PI. Como consecuencia se pierde de vista que esta
cruzada tiene objetivos paradójicos.

Los defensores de los BC apuestan por la apertura de la información.
Sin embargo, no existe consenso sobre el grado o las medidas
para llevarla a cabo. Si la apertura es parcial se explicitaría
una relación y dependencia recíproca entre la PI y los BC. El
conflicto sería una tensión entre dos polos mediado por un espectro
de posiciones que se inclinan hacia uno u otro extremo. Si en
su lugar se busca una completa apertura de la información, existe
la exigencia de hacer público los registros médicos o bancarios
y demás información privada —fotografías, documentos, mensajería,
etcétera—. De manera general implica la dilución de la esfera
privada. De modo particular se traduce en la posibilidad de que
otras entidades usen la información personal sin necesidad de
autorización. En el estado actual de las cosas esto genera el
peligro de un uso indebido o perjudicial, ya que se puede emplear
para un sin fin de intereses económicos, políticos o militares.

Los simpatizantes de la apertura de la información tienden a
apoyar los derechos de privacidad @. Esto hace pensar que el
supuesto conflicto no descansa sobre el interés de una total
apertura, sino solo de aquellos elementos que se consideran de
interés público. Una llana negación de la propiedad se vuelve
incompatible con el objetivo de establecer un reino de los BC.
Desde una postura débil la propiedad está implicada. En un sentido
fuerte los BC están obligados a proponer un nuevo ecosistema
cultural que con probabilidad será incompatible con los sistemas
económicos y políticos que privilegian a la propiedad. De no
darse ningún caso, el triunfo de los BC sería una victoria pírrica.

Hasta este punto, el supuesto conflicto parece sugerir que la
PI ha sido un chivo expiatorio. Se reconocen los síntomas de
un malestar en la cultura. En la indagación por una respuesta
la PI encaja con cierta evidencia que la hace culpable. Sin embargo,
la prueba de mayor peso es la tensión que genera su «expansionismo»
y no a esta por sí sola. Si entre simpatizantes de ambos bandos
se reconoce la importancia del ecosistema generado en la dinámica
de la PI y los BC, ¿por qué se concibe un conflicto entre ellos?
¿No será una disputa de componentes que influyen en su formación
y que terminan por afectar a nuestra herencia cultural?

# 9. Del parentesco al aura

Al parecer la conflagración entre la PI y los BC es un síntoma
de un padecimiento muy arraigado en nuestra cultura.

Elementos que los rodea - fondo común

# 10. Hacia el aura

Internalización y personalización