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# El aura: del estado de las cosas a su puesta en cuestión

## 1. En la búsqueda de una definición de la propiedad intelectual

La propiedad intelectual (PI) se entiende de muchas maneras. Se dice que la PI
es uno de los pilares para el progreso de las ciencias y las artes @. Para
unos, la PI puede entenderse como propiedad intangible cuyo valor se basa en
ideas con cierto grado de novedad @. O bien, la PI hace referencia a un modo
popular de apropiación en las sociedades posindustriales donde la manufactura y
manipulación de bienes físicos abrió el camino para la producción y uso de la
información @. La PI también se define como escasez artificial cuya expectativa
es la generación de ingresos para sus creadores @. De esta manera, la PI sería
una simulación de los procesos que gobiernan el libre mercado de los bienes
tangibles @. Por otro lado, la PI se delimita como un objeto abstracto
que no tiene límites claros pero que sirve para el control de los bienes por un
tiempo definido @. O como toda propiedad, la PI es un principio abstracto de
individuación que permite establecer relaciones intersubjetivas mediadas por
objetos @. Con esto se evita usar a otros sujetos como medios al mismo tiempo
que posibilita una constitución recíproca de la subjetividad mediante el
reconocimiento: el primer paso para la actualización de la libertad @. Asimismo,
la PI se comprende como un «tipo» con muchos «_tokens_» en los cuales hay
alguna clase de trabajo involucrado durante su producción @. Para otros, la PI
es desde propiedad no física producto de un proceso cognitivo cuyo valor
reside en ideas, pasando por un derecho para controlar su expresión, hasta
el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción @.

Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo,
pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede ser _una cosa_, sea una
obra como _Cien años de soledad_, un invento como los iPhone, un logotipo
como el de Nike, un dibujo técnico como un patrón textil de Louis Vuitton,
un ingrediente secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con
ingredientes, procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo.
La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como los derechos
de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales, los secretos
comerciales o las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también
puede entenderse como _un sistema que aglomera estos derechos_.

Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa ya una cosa, ya
un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la PI, hay
una acepción primera: la PI es _un objeto_. No existe consenso en cuanto a su
delimitación. A pesar de ello, la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) ha optado por definir la PI como «expresión concreta de
una idea» sujeta a derechos embebidos dentro de un sistema @.

A la definición dada por la OMPI le llamaremos «definición estándar». La OMPI
es un organismo especializado de la ONU que vela por la estandarización de la
PI entre los países miembro. Esta pretensión abarca desde legislaciones
nacionales hasta acuerdos o tratados internacionales. Sin excepción, al ser
miembro de la ONU en materia de PI se han de seguir las directrices delineadas
por la OMPI.

La definición estándar ha causado más de una objeción: ¿qué es una «idea»?,
¿qué es una «expresión»?, ¿a qué se hace referencia cuando se apela a la
«concreción»?, etcétera. Pero no es la única definición que ha sido sometida a
crítica. Prácticamente todos los intentos por definir la PI —incluyendo los
mencionados al principio— han fracasado. Varias razones existen para explicarlo.
Sin un dejo de pesimismo, algunos concluyen que no es fácil de justificar @,
aunque se trata de un concepto enraizado en la comprensión contemporánea que
tenemos acerca del mundo @. Otros ven en la PI un «montón de palos» —un
conjunto de derechos— cuyo símbolo fálico son los fasces @; es decir, son
derechos no siempre asimilables pero concebidos para realizar una misma función
de ocupación de los objetos: el principal modo de apropiación en las sociedades
capitalistas @. Hay quienes les parece un concepto vasto donde uno de los
problemas es que la mayoría supone que a mayor cantidad de definiciones, una
mejor justificación @. Unos más son escépticos y declaran que la PI es un
concepto ambiguo @ que da énfasis a lo económico al mismo tiempo que privilegia
posturas liberales o utilitaristas @. La crítica se intensifica al señalar
cómo la PI supone que la privatización del conocimiento es el mejor modelo para
su producción, como si el trato más óptimo para las creaciones intelectuales
fuera a modo de propiedades @. Unos pocos incluso se inclinan a desintegrar a la
PI —sino es que a todo tipo de propiedad— por incoherente o por ya no ser guía
fiable para el capitalismo contemporáneo @.

A pesar de la falta de consenso hay una opinión compartida. Al parecer estas
disparidades y ambigüedades tienen un mismo origen. _Durante décadas_,
legisladores, jueces y empresarios han pretendido definir la PI a partir del
material jurídico disponible @. Entre juicios, veredictos y deliniamientos
constitucionales se han tomado rastros para definir a la PI. Sin embargo, los
resultados alcanzados han sido teóricamente insuficientes sino que
insostenibles. Ante este problema, varias personas han aceptado el desafío
de elaborar una teoría de la PI @. Semejante teoría tiene por objeto una
definición de la PI que trascienda la falta de claridad presente en la
pretensión por explicarla desde el ámbito legislativo.

## 2. En la búsqueda de una «teoría de la propiedad intelectual»

El empleo del término «propiedad intelectual» ha sido rastreado desde el siglo
XVIII @ aunque su uso sistemático actual proviene del siglo XX @. Antes de ello,
rara vez se empleaba el vocablo y en su lugar se prefería hacer referencia
directa a alguna de sus «manifestaciones». No existe consenso sobre las
primeras menciones a estas manifestaciones. Unos autores las rastrean desde el
siglo XVI —en Inglaterra y en torno al _copyright_— y XVII —en Venecia y sobre
las patentes— @. Estos primeros usos no fueron para el beneficio de creadores
o comerciantes, sino como medios para controlar las nuevas industrias, como
la imprenta @. Otros indican que la mención más temprana de protección a
creadores se encuentra en un documento emitido en 1421 en la República de
Florencia a favor del arquitecto Filippo Brunelleschi @. Incluso puede decirse
que ya hay antecedentes en la Antigua Grecia o Roma @. Sin embargo, en general
existe un consenso que estos primeros casos fueron atípicos debido a la carencia
de instituciones que velaran sobre estos derechos de manera exclusiva @.

De manera paulatina la discusión teórica pasó en hacer referencia a cada
derecho en particular a una búsqueda por sintetizarlos bajo un mismo concepto.
La PI en su sentido actual se trata como _un objeto que engloba una cantidad
diversa de objetos_ —cosas, derechos y sistemas—, los cuales pasarían a ser sus
manifestaciones. Estas tres dimensiones de la PI no son aisladas, sino
elementos en intersección por el cual una dimensión no es comprensible sin la
otra. Al hablar de una cosa —alguna edición de _El perfil del hombre y la
cultura en México_, p. ej.— _como propiedad_, también implica quién tiene
sus derechos —la obra de Samuel Ramos aún no está en dominio público— y cómo
todo esto encaja dentro de un sistema cuya concreción se encuentra en
legislaciones nacionales o internacionales —la Ley Federal del Derecho de Autor
señala un plazo de cien años a partir de la muerte del autor para que su obra
esté disponible públicamente; para el caso de Ramos será hasta el año 2159—.

Semejante uso englobante de la PI no ha pasado desapercibido. Por un lado este
trato de la PI podría ser un atropello al tratar de aglutinar diversas
legislaciones bajo un mismo concepto @. Por el otro, esta sistematización genera
la pregunta sobre el lugar de la PI dentro de la propiedad en general @. En
esta falta de consenso pueden identificarse al menos cuatro posturas. La
primera acepta la existencia de la PI como un subconjunto dentro de la teoría
de la propiedad en general —la postura más común entre los teóricos de la PI—
@. La segunda también asiente con la PI aunque como un objeto y una teoría ajena
a lo que se había entendido por propiedad —antes de la PI las teorías de la
«propiedad en general» daban por supuesto que la propiedad era un objeto
tangible— @. Una tercera postura no acepta la existencia de la PI, aunque sí de
la propiedad en general —bajo el supuesto que la propiedad es sinónimo de cosa
física, la PI no tiene ningún sustento; o bien, uno de los fundamentos de la
propiedad es su regulación bajo el principio de escasez; la PI solo escasea
de manera artificial por lo que no es moralmente legítima— @. Por último, entre
anarquistas y varios espectros políticos de izquierda se niega por completo
cualquier tipo de propiedad  —en muchos de los casos también reducen el término
«propiedad» a «propiedad privada», por lo que la «propiedad pública» se deja
sin cuestión— @.

Sin importar su filiación o qué tan caóticas o diversas puedan tornarse las
definiciones de la PI, la gran mayoría de los autores recurren a tres teorías.
Con estas se pretenden reforzar, criticar o negar la teoría de la PI, la misma
noción de PI e incluso de cualquier tipo de propiedad. Las teorías son la
progresista —de raigambre utilitarista—, la personalista —de corte
«continental»— y la laborista —de raíces anglosajonas—.

Aunque estas teorías surgen en contextos distintos, comparten ciertas
particularidades. Muchas de estas son un ejercicio intelectual a partir de
diversos fragmentos de filósofos modernos. En la mayoría de los casos se 
refieren de manera predominante a dos: Locke y Hegel. Además, por lo
general estas teorías son una búsqueda para crear nexos entre lo dicho por
estos filósofos con lo que actualmente se entiende por quehacer cultural
dentro de las sociedades liberales o utilitaristas. En muchos casos esto
ocasiona más de una accidentada adaptación o un pleno desvío en la manera
en como estos filósofos concibieron a la propiedad o sus «manifestaciones».
Estos traslados semánticos, interpolaciones y extrapolaciones se han catalogado
como «fundamentos filosóficos» de la PI.

Desde un horizonte plural de posturas, en las que se hace posible proponer
una gran diversidad de definiciones o teorías sobre la PI, muchos de sus
teóricos de manera deliberada han optado por reducir su bagaje cultural a un
pastiche del canón filosófico de la modernidad occidental. No hay mención
expresa que explique este acontecimiento, como tampoco hay una que justifique
por qué la _creación intelectual_ a contrapelo se ha tratado como _propiedad_.
Sin embargo, es a través de estas tres vertientes teóricas por las que se
pretende fundamentar o destruir a la PI.

## 3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación
   estadunidense

Para la teoría progresista —mejor conocida como teoría utilitarista,
incentivista o consecuencialista @— la PI es sinónimo de progreso de las
ciencias y las artes @. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular
@. Algunos autores, como Stengel, trazan su origen en Joseph Alois Schumpeter,
economista que asoció la importancia de la innovación con el progreso social @.

La idea general de la teoría es que la protección de la PI fomenta la creación
de más PI @. El supuesto básico es que la generación de PI aumenta la
utilidad social @ al crear objetos benéficos o valiosos para las comunidades.
La PI en este caso se constituiría como un compromiso por parte del Estado
con la actividad innovadora @ privada.

Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil de
determinar @ e incluso conflictiva @, al menos sirve para dar mayor
incertidumbre a la inversión. En varios casos la creación de PI requiere de
una fuerte financiación; una vez encontrados los medios para su producción,
la reproducibilidad puede hacerse a muy bajo costo @. El monopolio
_artificial_ concedido por los derechos de PI permiten compensar esta caída
en los precios @.

El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos sobre su
creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para esta teoría este
mecanismo funciona como contrapeso entre la monopolización —que no tiempo de
caducidad— y la libre difusión @. La protección dada por los derechos de PI
también supone que una difusión sin protección de los intereses económicos del
creador equivale a un menor fomento para la creación de más PI y, en
consecuencia, la disminución de la utilidad social.

El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes del acto creativo
_los incentivos_ funcionan para motivar al creador a llevar a cabo su trabajo @.
_Las recompenzas_ entran en juego una vez que se ha concluido el proceso
creativo @. Posterior a esta acción se da la difusión pública de la creación; en
este caso _la compensación_ es el medio con el que públicamente se reconoce el
trabajo ejecutado por el creador @.

Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es la ambigüedad
con la que se emplean los términos «utilidad», «progreso» o «beneficio»
sociales. Esto no es una excepción para esta teoría. Para sobrepasar esta
dificultad, Palmer propone dos tipos de argumentos: _justice-as-order_ y
_X-maximization_ @.

En el _justice-as-order_ se pretende crear un orden que permite a todos los
hombres realizar sus propios fines sin estar a la incertidumbre de la escasez
de recursos, el conflicto social o lo depredación violenta @. Para este
argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan políticas
para evitar conflictos @. Como en la PI la escasez no es «estática», esta clase
de utilitarismo no procede @.

Lo que sí aplica en la PI es el argumento de _X-maximization_ @. En este solo
se pretende maximizar una cierta cantidad de _x_ al menos costo posible @.
La _x_ sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro elemento relativo
al «progreso» de las ciencias y las artes, así como de la sociedad en general @.
Para esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica ya que ayuda
a decidir el orden que tomará la PI para obtener un máximo beneficio al menor
costo @. Es decir, la _X-maximization_ permite la creación de una escasez
artificial que quizá fomente la creación de PI en donde tanto creadores como
usuarios sean igualmente beneficiados.

Esta aproximación no solo ha sido criticada por su imposibilidad de
comprobación empírica @, sino también por su carácter paradójico: en muchos
casos parece que la PI frena la generación de PI @. Esta teoría supone que
las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas o
compensaciones @. Pero esto implica un «fortalecimiento» de los derechos de PI
por el cual futuros creadores podrían verse afectados.

La teoría progresista se enfoca en las concecuencias @ a las que puede inducir
la protección de la PI. Sin embargo, no justifica adecuadamente a la PI ni los
efectos progresistas que pretende. Autoras como Barron hacen notar que
esta teoría supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente
si la actividad creativa se privatiza @. Además, por su énfasis en lo económico
se hace explícito un desconocimiento profundo de lo que es la cultura, su
dinámica social y cómo el «expansionismo» de la PI afecta este ecosistema @.

Sin importar sus efectos, la teoría progresista está en el fondo en la
jurisdicción estadunidense. Stengel indica que para este tema se tiene que ir
más allá de las palabras y concentrarse en los efectos de los monopolios en
nuestra cultura @. Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias
petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales, EE. UU. es el
país con mayor influencia en materia de PI. A través de derechos de autor,
patentes, marcas, diseños industriales o secretos comerciales las industrias
estadunidenses regulan las distintas «manifestaciones» no solo de PI, sino del
quehacer cultural.

Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los mercados.
La teoría progresista presenta dos particularidades que permiten la
prolongación de la hegemonía de la PI estadunidense. Por un lado ofrece un
discurso que a la par de dar certidumbre a creadores y emprendedores, les
fomenta la idea que el acto creativo es una cuestión privada: el autor y su
obra, el inventor y su invención, etcétera. Por otro, ofrece un mecanismo para
la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social en parte se
realiza a través de la PI; si la PI es una actividad realizada en privado;
entonces el progreso social se da a través del trabajo creativo llevado a cabo
en privado.

Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe un nexo lógico
que explique la relación entre una actividad realizada en privado por un
individuo —como se supone en la creación de PI— y el beneficio público y social
que esta conlleva. ¿Cómo se pasa de un acto íntimo de creación a un
acontecimiento público que acarrea beneficios sociales?

Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor ha denominado
esta teoría con la coletilla de «progresista». Sin embargo, se usa aquí para
resaltar que la supuesta intencionalidad de esta teoría es el «progreso» de las
ciencias y las artes. Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la
privatización de la PI, sea de un creador independiente o de alguna compañía.
Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una condición
necesaria para el progreso social. En este sentido, cabe la posibilidad de que
este progreso sea alcanzando mediante una teoría que no requiere de la
iniciativa privada.

Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema de gestión pública
de la PI. El fomento se daría a través de recursos públicos; el creador
mantendría la atribución; los sistemas de PI no serían para velar por los
derechos privados de explotación de las creaciones sino para su adecuada gestión
y difusión pública. Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían
varias de las funciones sobre la PI que en la actualidad corren a cargo de
diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de una teoría
progresista con tinte público. En más de una ocasión se ha señalado la
deficencia de la administración pública. Un par de respuestas serían que no
existen datos contundentes que demuestren una menor eficiencia de la
administración pública en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión
pública podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o
descentralizados; la intervención directa de los Estados no es necesaria,
podría optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedad de gestión
colectiva.

## 4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel?

Varios teóricos de la PI asienten en que la teoría personalista es la
aproximación más completa @. Esta teoría también se conoce por las coletillas
de «hegeliana» @ o «continental» @. Sin dudas esta teoría bebe de los
_Principios de la filosofía del derecho_ de Hegel, con especial énfasis en la
primera parte —«El derecho abstracto»—, primera sección —«La propiedad»— @. En
esta obra Hegel delinea lo que en el campo de la PI se conoce como teoría de la
propiedad. Aunque la siguiente descripción se basa en Hegel, y como bien lo ha
notado Schroeder @, muchos de los teóricos lo han usado de manera heterodoxa
—de ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel»—.

Según Palmer, la personalidad de cada individuo tiene que pasar de la potencia
—«Concepto» en términos hegelianos— a la actualidad —«Idea»— @. Para ello se
requieren de recursos externos: la propiedad @. Lo que en un primer momento
parece una teoría de adquisición de objetos pronto se convierte en una teoría
sobre la externalización de la voluntad a través de la objetificación @.

Schroeder es la autora que de la manera más rigurosa ha desarrollado esta
teoría, por lo que puede ayudarnos a explicarla. Antes de comenzar, esta
teórica indica un error común al momento de abordar a Hegel: varios de sus
compañeros le adjudican supuestos liberales que no se sustentan en su obra @. 
Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales, este los lleva a
sus últimas consecuencias lógicas @. Un punto de partida para entender su
teoría de la propiedad es considerar que para él no hay derechos naturales @.
La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para actualizar la
libertad @. Es decir, su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la
explicación de la propiedad mediante el derecho natural @. Esto implica que
desde un comienzo para Hegel la libertad y la voluntad se dan en un contexto
social @.

En una concepción hegeliana del mundo, el individuo _está obligado_ a ser libre
@. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización por medio de su
voluntad @. La libertad no está dada, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la
posibilidad de elaborarla? A través de la propiedad @. La teoría hegeliana
no se limita a cosas físicas, ya que su concepción de «objeto» implica todo
aquello que no es sujeto; a saber, lo que no puede tener autoconciencia @.
Para los teóricos de la PI ahí se encuentra un nexo orgánico —ninguno de ellos
ha tenido que desarrollarlo— para hablar de la PI como parte de la propiedad
en general.

En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @. En su lugar, esta
es el primer paso para la actualización de la libertad a partir de relaciones
intersubjetivas @. La propiedad requiere de otros, principalmente de su
reconocimiento: es un principio abstracto de individuación @. ¿Por qué la
propiedad es abstracta y no un objeto concreto como una cosa, un derecho o
un sistema? Schroeder es muy enfática en señalar que un error común entre sus
compañeros es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos —y la
tradición liberal anglosajona de la que forman parte— la perciben @. Acorde a
esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento inicial entre lo que ella
denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía @. De ahí a la constitución de la
personalidad existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada,
como son la familia, la sociedad civil, el Estado o el Espíritu @. Con esto
Schroeder quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad es
solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del individuo @ —un
elemento que Hughes también tiene presente al tratar a la PI como mera
negatividad @—.

El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las leyes @. Su
constitución es formal y abstracta: es solo la base para la gestación de la
personalidad @. Su dialéctica y concreción avanzan a través de las relaciones
de propiedad @. De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones
intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los sujetos a partir
del reconocimiento de otros, así como evita que sean empleados como medios @.

El asentimiento de que un sujeto _a_ es propietario de _x_ objeto no solo
explicita una relación de propiedad, sino que también existe un reconocimiento
de que _a_ es un sujeto. Esta identificación no es unilateral, sino llevada a
cabo por un sujeto _b_. Al establecer relaciones de propiedad, como la venta,
el regalo o incluso el robo, ambos de manera recíproca se reconocen como
sujetos. La propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución
de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible su relación y
mutuo reconocimiento como un igual @. La propiedad en este sentido también
sirve como un medio para los fines de los sujetos; es decir, impide que el
sujeto _a_ use a sujeto _b_ como un medio y visceversa @.

La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como _posesión_
ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @. Como _goce_ se evita la
sinonimia al diferenciar al objeto como un medio y al sujeto como un fin
dispuestos en una relación @. Como _alienación_ el sujeto evita depender del
objeto @. A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto
con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó. Uno de los
aspectos interesantes de estas funciones es que solo se constatan una vez que
la alienación se ha llevado a cabo. Es decir, se trata de una lógica
retroactiva, no prospectiva @. Una vez acontecida la relación de propiedad es
como se hace posible evidenciar la función que esta tiene  para la
constitución de la subjetividad; no es posible mostrarla _avant la lettre_.

Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte del
sistema hegeliano. Schroeder es muy enfática en este punto ya que tiene unas
consecuencias indesadas para sus compañeros @. Hasta aquí, la teoría de
la propiedad de Hegel tiene las siguientes implicaciones. Para Hegel cada
ciudadano precisa de un mínimo de propiedad para actualizar su libertad @. Es
decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera de propiedad @. Por
la manera en como Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una
cosa física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la PI @. Con esta
garantía la PI sin dificultades puede localizarse dentro de la propiedad en
general @. Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante, sino
para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir las subsecuentes
pretensiones de varios teóricos de la PI. Con Hegel no se sigue la necesidad
de un «engrosamiento» de la PI @. Incluso cabe la posibilidad de argumentar lo
contrario. Si la PI es una expresión de la voluntad, a la muerte del creador
no hay más voluntad por proteger, lo que conlleva a una apertura inmediata al
dominio público @. Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión
de que las sociedades requieren sistemas de PI @. Este filósofo no dio
lineamientos porque su interés no era defender a la propiedad, sino en
justificarla como derecho positivo y acorde a su sistema @.

Estas características limitan las pretensiones de concebir una teoría de la PI
_ad hoc_ al modo en como se hace cultura en la contemporaneidad. Para
ajustarla se han recurrido a otros autores también interesados en la persona.
Para Palmer existen otros dos @. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al
desarrollo del potencial humano @. Pese a ello, entre los teóricos de la PI
solo Palmer hace mención de este personaje y sin elaborar el camino en como
este puede asistir a la teoría personalista. El otro autor que menciona es Kant
@.

Dentro de la teoría de la PI el caso de Kant es muy particular. Por un lado,
entre los filósofos modernos canónicos —a los que muchos teóricos de la PI
reducen su campo de estudio— es de los únicos que explícitamente habló sobre
una de las «manifestaciones» de la PI: los derechos de autor. Por otro lado,
la defensa que realiza de estos derechos poco o nada ayuda a las pretensiones
de sistematicidad de los teóricos de la PI.

En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra de la piratería;
pero también hace de los derechos de autor un asunto muy distante a su trato
como propiedad @. Barron identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado
«On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books» y en la sección
«¿Qué es un libro?» de _La metafísica de las costumbres_ @. Ahí Kant expone
los motivos para proteger los derechos de los autores por tratarse de un
discurso @.

Según Barron este filósofo entiende al libro en dos dimensiones @. La primera
sería como un objeto material alienable @. La segunda ve al libro como un
acto del habla inalienable @. Para Kant la discusión pública es un elemento
necesario para una cultura ilustrada @. Por este motivo la libertad de
expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario incluirla en
su propia teoría del derecho @. Entonces, la manera en como Kant incluye a
los derechos de autor en su teoría no es como una propiedad, sino como parte
de la libertad de expresión @. Sin derechos de autor cabe la posibilidad que
alguien use el discurso de otro y le dé un uso no autorizado o incluso
perjudicial para su autor @. La manera en como Kant-Barron entienden estos
derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos de PI. Como el
discurso público es un elemento primordial para la cultura ilustrada, cualquier
elemento que lo obstaculice tiene que ser eliminado @. Las actuales formas de
derecho de autor se comportan más como un impedimento que como un mecanismo
para desplegar esta clase de cultura @. Por lo tanto, tienen que ser descartados
en pos de unos derechos de autor más adecuados a la consecusión de una cultura
ilustrada y cosmopolita @.

Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista que
justifique un sistema de PI. Sin embargo, su énfasis en el peligro del uso
no autorizado de un discurso no pasó desapercibido. Josef Kohler, jurista
alemán, vio un nexo entre los derechos de autor kantianos y la teoría de la
propiedad hegeliana @. Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho
de alienar su obra @. Sin embargo, como esta tiene embebida la personalidad
del autor —es _su_ discurso—, este retiene el derecho a evitar que otra persona
presente la obra como si fuera suya @.

Esto desemboca en dos clases de derechos para los derechos de autor. Por un
lado con los derechos patrimoniales es posible explotar las obras
por el autor o un tercero @. Por explotación se entienden los derechos
de reproducción, adaptación, distribución, así como de comunicación,
representación o ejecución pública @. Estos derechos tienen una duración
limitada que una vez concluida regresan al autor o al dominio público @. Para
una mayor flexibilidad, durante ese tiempo es posible el uso justo —por el cual
se puede emplear la obra con fines privados o de investigación— o la regla de la
primera venta —por el que es posible la reventa sin interferencia del autor o
del editor— @. Por el otro, con los derechos morales se hace patente que de
manera inalienable el autor está unido a su obra @. Con esto se permite que, sin
importar la expropiación de la obra, el autor siempre puede determinar cómo
divulgarla, reclamar autoría, prevenir desinformación o mutilación, e incluso
prohibir la crítica severa o perjudical @.

Esta doctrina de derechos de autor se considera parte de la tradición
jurídica «continental» @. Se trata de una doctrina anclada en Alemania y
Francia, pero también en México. Por su parte, la doctrina del _copyright_
solo contempla lo que en los derechos de autor serían los derechos
patrimoniales. Esto no la hace incompleta, sino distinta, ya que su contexto
jurídico es anglosajón @. Este es el motivo por el que la
teoría personalista a veces también se le llama «continental». Al mismo tiempo
explicita que, aunque similares, existe una diferencia entre la doctrina del
_copyright_ y de los derechos de autor que en ciertos casos se ha de tener en
cuenta.

De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde este se
encontraban los fundamentos para defender una doctrina de los derechos morales.
Sin embargo, estos yacen en otros autores, principalmente en juristas
alemanas del siglo XIX, como Kohler @.

A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda a los objetivos
de una teoría de la PI. Desde los derechos morales se hace posible prolongar
el control sobre los derechos más allá de la vida del autor. Al heredar los
derechos, los familiares o amigos podrían encargarse de velar por la integridad
de su persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión» de la
PI, sino también la necesidad de erigir un sistema que lo sustente. Sin embargo,
abre más de una dificultad.

Como Hughes ha señalado, esta derivación de la teoría personalista hace
que el grado de protección de la PI dependa de su grado de expresión personal @.
Existen PI muy personales como una obra en los que sin
duda se pueden garantizar una serie de derechos. Sin embargo, existen otras
«manifestaciones» en las que no es sencillo —sino que imposible— determinar
un grado de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases
Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta característica
se amolda muy bien a los derechos de autor, pero su generalización a la PI en
cuanto tal se torna problemática @.

Hughes además manifiesta que los derechos morales también generan problemas en
la alienación de la PI @. Al mantener un lazo inalienable, la alienación nunca
es completa, por lo que el sujeto que la adquiere no es del todo libre de hacer
valer su voluntad. En respuesta, para muchos teóricos —como Palmer o Schroeder—
los derechos morales son una deformación que falsamente cumple con los objetivos
sistemáticos de la teoría de la PI que se pretende fundar @.

## 5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke

En el _Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil_, capítulo 5 —«De la propiedad»—,
John Locke desarrolla su teoría de la propiedad @. Aquí este filósofo soluciona
el problema de derivar el derecho positivo a partir del derecho natural al
combinar la creatividad divina con la humana @. Dios dio la tierra a los hombres
para su comodidad y existencia @. Aunque esta pertenece a todos, existe una
propiedad que solo le pertenece a cada uno: su cuerpo @. Mediante este y sus
manos el hombre produce los frutos que «podemos decir que son suyos» @. Con su
labor es como el hombre saca elementos de su estado de naturaleza y le agrega
algo distinto que, por consiguiente, «hace que no tengan ya derecho a ella los
demás hombres» @. La propiedad queda así justificada mediante la labor @.

Aunque Locke habló de propiedad física, principalmente en un contexto agrícola,
su modo de razonar permite una extrapolación. Así como el hombre es dueño de
las manzanas que cultiva, también puede ser propietario de las ideas que
genera. Lo que tenemos en la argumentación lockeana es una expansión de los
derechos que van de la propiedad del cuerpo a los frutos producidos por el
cuerpo @. Su medio de enlace entre uno y otro extremo es la actividad física
y poco placentera que se lleva a cabo en la labor @. El cuerpo sería el
punto de partida mínimo para la esfera que comprende lo que es suyo. La
propiedad correspondería a esos objetos que expanden esta esfera. La labor es
la actividad que convierte lo que es bien común en un objeto entremezclado con
la corporeidad del ahora propietario.

Se trata, sin dudas, de una visión individualista de la creación de PI @. En
un _micronivel_ permite identificar una génesis de exigencia moral sobre la
creación intelectual de manera independiente a la sociedad, el progreso social
o a cualquier otra propuesta basada en el fomento para la generación de PI @.
Con Locke está patente el supuesto liberal anglosajón donde el individuo
precede a la sociedad @ o al menos no la requiere para el surgimiento del
derecho positivo.

Como este constante aumento de la esfera «privada» puede ser conflictivo en
un contexto comunitario, Locke arroja dos condiciones para legitimar estas
apropiaciones @. Para evitar los monopolios, (1) siempre se tiene que dejar
lo suficiente para los demás @. Con el fin de que nadie produzca más de lo
que necesita, (2) el desperdicio queda prohibido @.

La teoría laborista es fácil de comprender; no obstante, por su simpleza existen
una serie de dificultades al intentar trazar legislaciones pertinentes. En
realidad Locke no prentendió establecer una completa base jurídica, sino
justificar la propiedad y el traslado del derecho natural al derecho positivo @.

Una de los problemas proviene en lo que se conoce como «primera ocupación» @.
En la teoría de la propiedad de Locke se supone un punto de partida virgen por
el cual siempre es posible una primera ocupación unilateral de los bienes
comunes. Como en principio hay suficientes recursos para todos, no es necesario
el consentimiento para estas primeras «ocupaciones». En un sentido histórico
esto crea una oligarquía de los que llegan primero @. Con el paso de los años
poco a poco queda menos para todos los demás por lo cual se tienen algunas
consecuencias. El modo de acceso primigenio deja de ser la «primera ocupación»
para darle paso a un mercado en donde se vuelve necesario el pago para la
transferencia de las propiedades. Así se crea una situación de desventaja entre
los primeros y consecutivos propietarios. Para mantener el orden acontece un
aumento del aparato burocrático y un «robustecimiento» de la legislación
hasta llegar a ser ridículos @. Una respuesta es modificar las condiciones
dadas por Locke para que tengan un sentido histórico @. Otra es el
establecimiento de la «primera ocupación» siempre y cuando exista un «desierto
moral». Con este se funda el derecho a poseer sin consentimiento
siempre y cuando no exista un previo contexto de reclamos; una vez que esto
no es posible, se modificaría la legislación para responder _ad hoc_ a su
situación @.

Muchos teóricos de la PI argumentan que este problema no afecta a la PI ya
que la base común de la que parten —a saber, las ideas— nunca se agota ni
pueden ser propiedad exclusiva de una persona @. La primera ocupación siempre
sería posible porque no hay nadie que agote el campo infinito de ideas.
Además esto haría que la condición (1) sea relevante en cuanto a la distribución
de la PI, mas no en su creación. La producción de PI no tiene límite en
cuanto creación de ideas, pero sí sobre la distribución de las expresiones
concretas de esas ideas. Sin embargo, en el empleo de la definición estándar
de la PI se olvida que la entrada al «mundo de las ideas» por lo general se da
a través de expresiones concretas; rara vez son fruto exclusivo del
productor, su cuerpo o su talento. Para tener conocimiento de la idea de _cogito
ergo sum_ de Descartes es necesario tener disponible alguna edición del
_Discurso del método_ o alguna otra fuente que hable al respecto. Sin este
acceso, un sujeto _a_ nunca se le vendrá a la cabeza que, para la filosofía
occidental, el «pienso y luego existo» sería un punto sin retorno para la
filosofía moderna; tal como sucedió con aquellos pensadores fuera de la
esfera de influencia europea. Lo que se quiere decir es que las
ideas requieren contexto y un soporte físico para su acceso. Son raros los casos
como el de Leibniz y Newton que de manera autónoma elaboraron lo que
posteriormente se conocería como cálculo —nótese que a pesar de no saber que
ambos trabajaban en lo mismo, compartían un mismo contexto histórico del
desarrollo de las matemáticas—. Para la condición (2) existe casi un consenso
en que no afecta a la PI debido a que las ideas nunca se desperdician @. No
obstante, si la «vida» de una idea depende tanto de su contexto como de su
soporte, se vuelve relevante el desperdicio de una idea en un contexto de
derechos de PI. Estos limitan de manera artificial las posibilidades de «vida»
de una idea y, por ende, del beneficio que puede obtenerse para otros o en
sociedad. Es decir, para varias ideas sería un desperdicio dejarlas resguardadas
dentro del castillo de la PI.

Otra dificultad es el condicionamiento de la propiedad a la labor desagradable.
Locke supone que no hay labor placentera y por ello su ejecución ha de
recompensarse a través de los frutos cosechados. No solo la propiedad es una
fuente de riqueza o un medio necesario para fines humanos @, sino que tiene
como consecuencia que a mayor goce, menor custodia @. El grado de protección
de una propiedad sería relativo al desagrado que implica su creación. Si bien es
posible dar con mecanismos para evitar que esto suceda @, estos suponen
un valor intrínseco a la labor realizada por un sujeto @. Esta manera de
valorar a la propiedad pierde de vista que existen muchos factores externos
que afectan a el valor de los frutos @, empezando por las diposiciones
circuntanciales del mercado.

Una objeción más puede indicarse en la misma presentación de la teoría. El
argumento va de manera progresiva de un comienzo mítico, religioso y natural
a uno real, histórico y positivo. Sin embargo, las condiciones lógicas para la
satisfacción de este corrido suponen su punto de partida desde un inicio.
Schroeder ha señalado —aunque no para criticar esta teoría— que el dichoso
«estado de naturaleza» es una hipótesis lógicamente necesaria que concede
explicaciones en restrospectiva @. Es decir, semejante estado es una creación
del hombre @ para poder dar significado y sentido a su situación actual a
partir de una génesis que podría remontarse hasta Adán y Eva.

Existen otros problemas con esta teoría pero para terminar me enfocaré a una
que no se la ha prestado atención suficiente. La teoría laborista de Locke
permite no solo fundamentar a la propiedad o a la PI, sino también ir en contra
de ella. Moore menciona que desde Pierre-Joseph Proudhon se ha criticado a la
teoría lockeana por suponer una expansión de derechos de propiedad a partir del
cuerpo @. Si bien Proudhon en _¿Qué es la propiedad?_ no hace referencia a
Locke, sí dedica cuantiosas páginas para criticar el fundamento de la propiedad
a partir del «trabajo» @. Su crítica va dirigida a cómo esta concepción atenta
a la libertad de otros o de la sociedad, aunque también puede funcionar para
establecer la abolición de la propiedad —el objetivo que Proudhon persigue a lo
largo de su obra—.

Supóngase que de manera efectiva el trabajo es el fundamento de la propiedad.
De ser así, el valor de la propiedad no residiría en esta misma, sino en el
trabajo empleado para su producción. Es decir, el capital yacería en el
trabajo del sujeto, no en el objeto producido. Si esto es así, una primera
consecuencia es que los objetos no le pertenecerían a quien es dueño de los
medios de producción, sino a quien con su trabajo los usa de manera efectiva.
El capataz no sería el propietario de la milpa, sino el peón, porque con su
trabajo la siembra y la cultiva. Pero ¿para qué detenernos ahí? Si el trabajo
es la fuente de apropiación de los objetos. Si este se ejerce a través de las
herramientas que permiten la producción de objetos. Si este al mismo tiempo
requiere de un espacio definido para su ejecución. Entonces, por medio del
trabajo se es propietario no solo de sus frutos, sino de todo lo necesario
para su producción. Al menos sería así durante el tiempo que se lleva a cabo
la actividad productiva. El peón sería dueño de la milpa, pero también del
tractor y de la tierra que trabaja. Como consecuencia se tiene una teoría
laborista que volatiza, absorbe o vuelve irrelevante a la propiedad privada. O
por lo menos le da mucho mayor peso a la propiedad pública o a los bienes
comunes.

Por su simplicidad y potencia, esta teoría es la que ofrece mayor flexibilidad.
Esto provoca las pasadas y demás dificultades. En cuanto su nomenclatura, esta
puede encontrarse con distintos nombres según cuál sea el aspecto preferido a
resaltar. Unos la llaman tan solo «teoría lockeana» @. Otros la denominan como
«teoría del desierto», por predilección a la noción del «desierto moral» @. Hay
además quienes la bautizan como «teoría del trabajo», debido a la preferencia
al lugar central que ocupa la labor @. En este caso se prefiere el uso de
«teoría laborista» por un doble cometido. En el original Locke habla de _labor_
y no de _work_. Atendiendo a la distinción que hace Hannah Arendt entre labor,
trabajo y acción, la primera se dedica a la satisfacción de las necesidades
vitales @. Como puede interpretarse del texto de Locke, este defiende los
derechos de propiedad a partir de un principio básico de sustento de la vida
humana, por lo que la idea de «labor» arendtiana podría ser aplicable.

## 6. ¿Es posible una teoría de la propiedad intelectual?

Pese al ánimo generalizado de elaborar una teoría de la PI,
para sus teóricos los resultados aún no son satisfactorios. Hughes menciona
que todas las teorías tienen sus detalles aunque para sobrepasarlos bien
podrían complementarse @. Hettinger acepta que todavía no hay una justificación
adecuada a la PI @. Palmer resalta que la mayoría de los argumentos ofrecidos en
estas teorías vienen de defensores de la propiedad privada y del libre mercado
@. Para Stengel existen nexos entre las teorías, lo que refleja la necesidad de
poner parches @. Schroeder hace énfasis en que, con tal de defender la PI
mediante Hegel, se termina por citarlo de manera incorrecta, hasta el punto de
generar una visión romántica que no le corresponde y que en su lugar crea un
fetiche @. Schffrin denota que sin importar la postura ante la PI, la mayoría
acepta que el creador ha de recibir una justa compensación; el detalle estriba
en cuál es la forma más adecuada @. Epstein es de los más enfáticos en ver a la
teoría de la PI como un sistema sujeto a los derechos liberales de libre empresa
y de propiedad privada @. Moore lanza una advertencia: privilegiar el aspecto
económico de la PI genera el peligro de minar a las instituciones que la
resguardan e incluso a la misma noción de PI @. Por último, Barron propone un
giro —al menos para la doctrina de los derechos de autor—: que la teoría ya no
hable en términos de propiedad, sino de libertad de expresión @.

Detrás de esta insatisfacción yace un conflicto de intereses. La teoría no
se considera apropiada si no sirve al menos de guía para el quehacer político,
económico y jurídico involucrado en la gestación y gestión de la PI. En otros
términos, si la teoría no da respuesta a las necesidades del quehacer cultural
contemporáneo, esta ha de ser puesta entre paréntesis o simplemente desechada.

Se habla de «contemporaneidad» cuando en realidad se alude al quehacer
cultural que se da en el capitalismo global. Se indica «insatisfacción» en
la teoría aunque más bien se trata de inconsistencias entre las antiguas
formas de gestión de la PI y las recientes maneras en como esta puede gestarse
y administrarse gracias a las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación. Se acusa de «incompletud» cuando por lo general ninguno de estos
teóricos ven la relevancia que tiene el familiar incómodo de la PI para su
fundamentación.

## 7. El familiar incómodo: los bienes comunes

importancia de los bc para la fundamentación de PI.

Una teoría de la PI será incompleta si en esta no se integra y se relaciona
con los bienes comunes.

## 8. La pelea por la herencia

## 9. Del parentesco al aura

## 10. Hacia una micropolítica del aura