Redacción de 3 y 4
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tesis/md/c1.md
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tesis/md/c1.md
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@ -27,12 +27,13 @@ el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción @.
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Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo,
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pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede ser _una cosa_, sea una
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obra como _Cien años de soledad_, un invento como los iPhone, un logotipo
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como el de Nike, un dibujo técnico como la botella de Coca-Cola, o una bebida
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producida con ingredientes o procesos o en lugares específicos como el tequila
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José Cuervo. La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como
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los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales o
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las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también puede entenderse
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como _un sistema que aglomera estos derechos_.
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como el de Nike, un dibujo técnico como un patrón textil de Louis Vuitton,
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un ingrediente secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con
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ingredientes, procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo.
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La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como los derechos
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de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales, los secretos
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comerciales o las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también
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puede entenderse como _un sistema que aglomera estos derechos_.
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Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa ya una cosa, ya
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un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la PI, hay
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@ -163,9 +164,347 @@ pretende fundamentar o destruir a la PI.
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## 3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación
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estadunidense
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Para la teoría progresista —mejor conocida como teoría utilitarista,
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incentivista o consecuencialista @— la PI es sinónimo de progreso de las
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ciencias y las artes @. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular
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@. Algunos autores, como Stengel, trazan su origen en Joseph Alois Schumpeter,
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economista que asoció la importancia de la innovación con el progreso social @.
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La idea general de la teoría es que la protección de la PI fomenta la creación
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de más PI @. El supuesto básico es que la generación de PI aumenta la
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utilidad social @ al crear objetos benéficos o valiosos para las comunidades.
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La PI en este caso se constituiría como un compromiso por parte del Estado
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con la actividad innovadora @ privada.
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Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil de
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determinar @ e incluso conflictiva @, al menos sirve para dar mayor
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incertidumbre a la inversión. En varios casos la creación de PI requiere de
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una fuerte financiación; una vez encontrados los medios para su producción,
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la reproducibilidad puede hacerse a muy bajo costo @. El monopolio
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_artificial_ concedido por los derechos de PI permiten compensar esta caída
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en los precios @.
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El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos sobre su
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creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para esta teoría este
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mecanismo funciona como contrapeso entre la monopolización —que no tiempo de
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caducidad— y la libre difusión @. La protección dada por los derechos de PI
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también supone que una difusión sin protección de los intereses económicos del
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creador equivale a un menor fomento para la creación de más PI y, en
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consecuencia, la disminución de la utilidad social.
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El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes del acto creativo
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_los incentivos_ funcionan para motivar al creador a llevar a cabo su trabajo @.
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_Las recompenzas_ entran en juego una vez que se ha concluido el proceso
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creativo @. Posterior a esta acción se da la difusión pública de la creación; en
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este caso _la compensación_ es el medio con el que públicamente se reconoce el
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trabajo ejecutado por el creador @.
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Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es la ambigüedad
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con la que se emplean los términos «utilidad», «progreso» o «beneficio»
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sociales. Esto no es una excepción para esta teoría. Para sobrepasar esta
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dificultad, Palmer propone dos tipos de argumentos: _justice-as-order_ y
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_X-maximization_ @.
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En el _justice-as-order_ se pretende crear un orden que permite a todos los
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hombres realizar sus propios fines sin estar a la incertidumbre de la escasez
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de recursos, el conflicto social o lo depredación violenta @. Para este
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argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan políticas
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para evitar conflictos @. Como en la PI la escasez no es «estática», esta clase
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de utilitarismo no procede @.
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Lo que sí aplica en la PI es el argumento de _X-maximization_ @. En este solo
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se pretende maximizar una cierta cantidad de _x_ al menos costo posible @.
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La _x_ sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro elemento relativo
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al «progreso» de las ciencias y las artes, así como de la sociedad en general @.
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Para esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica ya que ayuda
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a decidir el orden que tomará la PI para obtener un máximo beneficio al menor
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costo @. Es decir, la _X-maximization_ permite la creación de una escasez
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artificial que quizá fomente la creación de PI en donde tanto creadores como
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usuarios sean igualmente beneficiados.
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Esta aproximación no solo ha sido criticada por su imposibilidad de
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comprobación empírica @, sino también por su carácter paradójico: en muchos
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casos parece que la PI frena la generación de PI @. Esta teoría supone que
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las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas o
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compensaciones @. Pero esto implica un «fortalecimiento» de los derechos de PI
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por el cual futuros creadores podrían verse afectados.
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La teoría progresista se enfoca en las concecuencias @ a las que puede inducir
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la protección de la PI. Sin embargo, no justifica adecuadamente a la PI ni los
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efectos progresistas que pretende. Autoras como Barron hacen notar que
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esta teoría supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente
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si la actividad creativa se privatiza @. Además, por su énfasis en lo económico
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se hace explícito un desconocimiento profundo de lo que es la cultura, su
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dinámica social y cómo el «expansionismo» de la PI afecta este ecosistema @.
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Sin importar sus efectos, la teoría progresista está en el fondo en la
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jurisdicción estadunidense. Stengel indica que para este tema se tiene que ir
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más allá de las palabras y concentrarse en los efectos de los monopolios en
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nuestra cultura @. Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias
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petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales, EE. UU. es el
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país con mayor influencia en materia de PI. A través de derechos de autor,
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patentes, marcas, diseños industriales o secretos comerciales las industrias
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estadunidenses regulan las distintas «manifestaciones» no solo de PI, sino del
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quehacer cultural.
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Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los mercados.
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La teoría progresista presenta dos particularidades que permiten la
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prolongación de la hegemonía de la PI estadunidense. Por un lado ofrece un
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discurso que a la par de dar certidumbre a creadores y emprendedores, les
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fomenta la idea que el acto creativo es una cuestión privada: el autor y su
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obra, el inventor y su invención, etcétera. Por otro, ofrece un mecanismo para
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la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social en parte se
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realiza a través de la PI; si la PI es una actividad realizada en privado;
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entonces el progreso social se da a través del trabajo creativo llevado a cabo
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en privado.
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Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe un nexo lógico
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que explique la relación entre una actividad realizada en privado por un
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individuo —como se supone en la creación de PI— y el beneficio público y social
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que esta conlleva. ¿Cómo se pasa de un acto íntimo de creación a un
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acontecimiento público que acarrea beneficios sociales?
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Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor ha denominado
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esta teoría con la coletilla de «progresista». Sin embargo, se usa aquí para
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resaltar que la supuesta intencionalidad de esta teoría es el «progreso» de las
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ciencias y las artes. Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la
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privatización de la PI, sea de un creador independiente o de alguna compañía.
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Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una condición
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necesaria para el progreso social. En este sentido, cabe la posibilidad de que
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este progreso sea alcanzando mediante una teoría que no requiere de la
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iniciativa privada.
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Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema de gestión pública
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de la PI. El fomento se daría a través de recursos públicos; el creador
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mantendría la atribución; los sistemas de PI no serían para velar por los
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derechos privados de explotación de las creaciones sino para su adecuada gestión
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y difusión pública. Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían
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varias de las funciones sobre la PI que en la actualidad corren a cargo de
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diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de una teoría
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progresista con tinte público. En más de una ocasión se ha señalado la
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deficencia de la administración pública. Un par de respuestas serían que no
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existen datos contundentes que demuestren una menor eficiencia de la
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administración pública en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión
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pública podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o
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descentralizados; la intervención directa de los Estados no es necesaria,
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podría optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedad de gestión
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colectiva.
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## 4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel?
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continental > derechos de autor
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Varios teóricos de la PI asienten en que la teoría personalista es la
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aproximación más completa @. Esta teoría también se conoce por las coletillas
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de «hegeliana» @ o «continental» @. Más adelante se explicará el motivo para
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esta última acepción. Sin dudas esta teoría bebe de los _Principios de la
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filosofía del derecho_ de Hegel, con especial énfasis en la primera parte
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—«El derecho abstracto»—, primera sección —«La propiedad»— @. En esta obra
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Hegel delinea lo que en el campo de la PI se conoce como teoría de la propiedad.
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Aunque la siguiente descripción se basa en Hegel, y como bien lo ha notado
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Schroeder @, muchos de los teóricos lo han usado de manera muy heterodoxa.
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De ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel».
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Según Palmer, la personalidad de cada individuo tiene que pasar de la potencia
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—«Concepto» en términos hegelianos— a la actualidad —«Idea»— @. Para ello se
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requieren de recursos externos: la propiedad @. Lo que en un primer momento
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parece una teoría de adquisición de objetos pronto se convierte en una teoría
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sobre la externalización de la voluntad a través de la objetificación @.
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Schroeder es la autora que de la manera más rigurosa ha desarrollado esta
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teoría, por lo que puede ayudarnos para explicarla. Antes de comenzar, esta
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teórica indica un error común al momento de abordar a Hegel: varios de sus
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compañeros le adjudican supuestos liberales que no se sustentan en su obra @.
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Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales, este los lleva a
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sus últimas consecuencias lógicas @. Un punto de partida para entender su
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teoría de la propiedad es considerar que para él no hay derechos naturales @.
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La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para actualizar la
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libertad @. Es decir, su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la
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explicación de la propiedad mediante el derecho natural @. Esto implica que
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desde un comienzo para Hegel la libertad y la voluntad se dan en un contexto
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social @.
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En una concepción hegeliana del mundo, el individuo _está obligado_ a ser libre
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@. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización por medio de su
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voluntad @. La libertad no está, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la
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posibilidad de elaborarla? A través de la propiedad @. La teoría hegeliana
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no se limita a cosas físicas, ya que su concepción de «objeto» implica todo
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aquello que no es sujeto; a saber, lo que no puede tener autoconciencia @.
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Para los teóricos de la PI ahí se encuentra un nexo orgánico —ninguno de ellos
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ha tenido que desarrollarlo— para hablar de la PI como parte de la propiedad
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en general.
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En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @. En su lugar, esta
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es el primer paso para la actualización de la libertad a partir de relaciones
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intersubjetivas @. La propiedad requiere de otros, principalmente de su
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reconocimiento: es un principio abstracto de individuación @. ¿Por qué la
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propiedad es abstracta y no un objeto concreto como una cosa, un derecho o
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un sistema? Schroeder es muy enfática en señalar que un error común entre sus
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compañeros es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos —y la
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tradición liberal anglosajona de la que forman parte— la perciben @. Acorde a
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esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento inicial entre lo que ella
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denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía @. De ahí a la constitución de la
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personalidad existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada,
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como son la eticidad, la religión, el Estado o el Espíritu @. Con esto
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Schroeder quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad es
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solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del individuo @ —un
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elemento que Hughes también tiene presente al tratar a la PI como mera
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negatividad @—.
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El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las leyes @. Su
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constitución es formal y abstracta: es solo la base para la gestación de la
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personalidad @. Su dialéctica y concreción avanzan a través de las relaciones
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de propiedad @. De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones
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intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los sujetos a partir
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del reconocimiento de otros, así como evita que sean empleados como medios @.
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El asentimiento de que un sujeto _a_ es propietario de _x_ objeto no solo
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explicita una relación de propiedad, sino que también existe un reconocimiento
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de que _a_ es un sujeto. Esta identificación no es unilateral, sino llevada a
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cabo por un sujeto _b_. Al establecer relaciones de propiedad, como la venta,
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el regalo o incluso el robo, ambos de manera recíproca se reconocen como
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sujetos. La propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución
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de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible su relación y
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mutuo reconocimiento como un igual @. La propiedad en este sentido también
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sirve como un medio para los fines de los sujetos; es decir, impide que el
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sujeto _a_ use a sujeto _b_ como un medio y visceversa @.
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La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como _posesión_
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ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @. Como _goce_ se evita la
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sinonimia al diferenciar al objeto como un medio y al sujeto como un fin
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dispuestos en una relación @. Como _alienación_ el sujeto evita depender del
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objeto @. A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto
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con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó. Uno de los
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aspectos interesantes de estas funciones es que solo se constatan una vez que
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la alienación se ha llevado a cabo. Es decir, se trata de una lógica
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retroactiva, no prospectiva @. Una vez acontecida la relación de propiedad es
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como se hace posible evidenciar la función que tiene la propiedad para la
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constitución de la subjetividad; no es posible mostrarla _avant la lettre_.
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Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte del
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sistema hegeliano. Schroeder es muy enfática en este punto ya que tiene unas
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consecuencias indesadas para sus compañeros. Hasta aquí, la teoría de
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la propiedad de Hegel tiene las siguientes implicaciones. Para Hegel cada
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ciudadano precisa de un mínimo de propiedad para actualizar su libertad @. Es
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decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera de propiedad @. Por
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||||
la manera en como Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una
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cosa física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la PI @. Con esta
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garantía, la PI sin dificultades puede localizarse dentro de la propiedad en
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general @. Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante, sino
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para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir las subsecuentes
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pretensiones de varios teóricos de la PI. Con Hegel no se sigue la necesidad
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de un «engrosamiento» de la PI @. Incluso cabe la posibilidad de argumentar lo
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contrario. Si la PI es una expresión de la voluntad, a la muerte del creador
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no hay más voluntad por proteger, lo que implica una apertura inmediata al
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||||
dominio público @. Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión
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de que las sociedades requieren sistemas de PI @. Este filósofo no dio
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lineamientos porque su interés no era defender a la propiedad, sino en
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justificarla como derecho positivo y acorde a su sistema @.
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Estas características limitan las pretensiones de concebir una teoría de la PI
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_ad hoc_ al modo en como se hace cultura en el capitalismo global. Para
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ajustarla se han recurrido a otros autores también interesados en la persona.
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||||
Para Palmer existen otros dos @. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al
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||||
desarrollo del potencial humano @. Pese a ello, entre los teóricos de la PI
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||||
solo Palmer hace mención de este personaje y sin elaborar el camino en como
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||||
este puede asistir a la teoría personalista. El otro autor que menciona es Kant
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@.
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||||
Dentro de la teoría de la PI el caso de Kant es muy particular. Por un lado,
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||||
entre los filósofos modernos canónicos —a los que muchos teóricos de la PI
|
||||
reducen su campo de estudio— es de los únicos que explícitamente habló sobre
|
||||
una de las «manifestaciones» de la PI: los derechos de autor. Por otro lado,
|
||||
la defensa que realiza de los derechos de autor poco o nada ayuda a las
|
||||
pretensiones de sistematicidad de los teóricos de la PI.
|
||||
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||||
En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra de la piratería;
|
||||
pero también hace de los derechos de autor un asunto muy distante a su trato
|
||||
como propiedad @. Barron identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado
|
||||
«On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books» y en la sección
|
||||
«¿Qué es un libro?» de _La metafísica de las costumbres_ @. Ahí Kant expone
|
||||
los motivos para proteger los derechos de los autores por tratarse de un
|
||||
discurso @.
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||||
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||||
Según Barron este filósofo entiende al libro en dos dimensiones @. La primera
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sería como un objeto material alienable @. La segunda ve al libro como un
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||||
acto del habla inalienable @. Para Kant la discusión pública es un elemento
|
||||
necesario para una cultura ilustrada @. Por este motivo la libertad de
|
||||
expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario incluirla en
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||||
su propia teoría del derecho @. Entonces, la manera en como Kant incluye a
|
||||
los derechos de autor en su teoría no es como una propiedad, sino como parte
|
||||
de la libertad de expresión @. Sin derechos de autor cabe la posibilidad que
|
||||
alguien use el discurso de otro y le dé un uso no autorizado o incluso
|
||||
perjudicial para su autor @. La manera en como Kant-Barron entienden estos
|
||||
derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos de PI. Como el
|
||||
discurso público es un elemento primordial para la cultura ilustrada, cualquier
|
||||
elemento que lo obstaculice tiene que ser eliminado @. Las actuales formas de
|
||||
derecho de autor se comportan más como un impedimento que como un mecanismo
|
||||
para desplegar esta clase de cultura @. Por lo tanto, tienen que ser descartados
|
||||
en pos de unos derechos de autor más adecuados a la consecusión de una cultura
|
||||
ilustrada y cosmopolita @.
|
||||
|
||||
Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista que
|
||||
justifique un sistema de PI. Sin embargo, su énfasis en el peligro del uso
|
||||
no autorizado de un discurso no pasó desapercibido. Josef Kohler, jurista
|
||||
alemán, vio un nexo entre los derechos de autor kantianos y la teoría de la
|
||||
propiedad hegeliana @. Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho
|
||||
de alienar su obra @. Sin embargo, como esta tiene embebida la personalidad
|
||||
del autor —es _su_ discurso—, este retiene el derecho a que no otra persona
|
||||
presente la obra como si fuera suya @.
|
||||
|
||||
Esto desemboca en dos clase de derechos para los derechos de autor. Por un
|
||||
lado los derechos patrimoniales por los cuales es posible explotar las obras
|
||||
sea por el autor o un tercero @. Por explotación se entienden los derechos
|
||||
de reproducción, adaptación, distribución y de comunicación, representación o
|
||||
ejecución pública @. Estos derechos tienen una duración limitada que una vez
|
||||
concluida regresan al autor o al dominio público @. Para una mayor flexibilidad,
|
||||
durante ese tiempo es posible el uso justo —por el cual se puede usar la obra
|
||||
con fines privados o de investigación— o la regla de la primera venta —por el
|
||||
que es posible la reventa sin interferencia del autor o del editor— @. Por el
|
||||
otro, los derechos morales con los cuales se hace patente que de manera
|
||||
inalienable el autor está unido a su obra @. Con esto se permite que, sin
|
||||
importar la expropiación de la obra, el autor siempre puede determinar cómo
|
||||
divulgarla, reclamar autoría, prevenir desinformación o mutilación, e incluso
|
||||
prohibir la crítica severa o perjudical @.
|
||||
|
||||
Esta doctrina de derechos de autor se considera que forma parte de la tradición
|
||||
jurídica «continental» @. Se trata de una doctrina anclada en Alemania y
|
||||
Francia, pero también en México. Por su parte, la doctrina del _copyright_
|
||||
solo contempla lo que en los derechos de autor serían los derechos
|
||||
patrimoniales. Esto no la hace una doctrina incompleta, sino distinta,
|
||||
ya que su contexto jurídico es anglosajón @. Este es el motivo por el que la
|
||||
teoría personalista a veces también se le llama «continental». Al mismo tiempo
|
||||
se explicita que aunque similares, existe una diferencia entre la doctrina del
|
||||
_copyright_ y de los derechos de autor que en ciertos casos se ha de tener en
|
||||
cuenta.
|
||||
|
||||
De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde este se
|
||||
encontraban los fundamentos para defender una doctrina de los derechos morales.
|
||||
Sin embargo, estos yacen en otros autores, principalmente en juristas
|
||||
alemanas del siglo XIX, como Kohler @.
|
||||
|
||||
A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda a los objetivos
|
||||
de una teoría de la PI. Desde los derechos morales se hace posible prolongar
|
||||
el control sobre los derechos más allá de la vida del autor. Al heredar los
|
||||
derechos, los familiares o amigos podrían encargarse de velar por la integridad
|
||||
de su persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión» de la
|
||||
PI, sino también la necesidad de erigir un sistema que lo sustente. Sin embargo,
|
||||
abre más de una dificultad.
|
||||
|
||||
Como Hughes ha señalado, esta derivación de la teoría personalista hace
|
||||
que el grado de protección de la PI dependa en el grado de expresión personal
|
||||
que tiene una PI @. Existen PI muy personales como son una obra en los que sin
|
||||
duda se pueden garantizar una serie de derechos. Sin embargo, existen otras
|
||||
«manifestaciones» en las que no es sencillo —sino que imposible— determinar
|
||||
un grado de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases
|
||||
Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta característica
|
||||
se amolda muy bien a los derechos de autor, pero su generalización a la PI en
|
||||
cuanto tal se torna problemática @.
|
||||
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Junto a Hughes, Palmer y Schroeder se unen en la indicación que los derechos
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morales también generan problemas en la alienación de la PI @. Al mantener un
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lazo inalienable, la alienación nunca es completa, por lo que el sujeto que la
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adquiere no es del todo libre de hacer valer su voluntad. Para muchos
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teóricos los derechos morales son una deformación que falsamente cumple con los
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objetivos sistemáticos de una teoría de la PI que se pretende fundar @.
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## 5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke
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