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El aura: del estado de las cosas a su puesta en cuestión
1. En la búsqueda de una definición de la propiedad intelectual
La propiedad intelectual (PI) se entiende de muchas maneras. Se dice que la PI es uno de los pilares para el progreso de las ciencias y las artes @. Para unos, la PI puede entenderse como propiedad intangible cuyo valor se basa en ideas con cierto grado de novedad @. O bien, la PI hace referencia a un modo popular de apropiación en las sociedades posindustriales donde la manufactura y manipulación de bienes físicos abrió el camino para la producción y uso de la información @. La PI también se define como escasez artificial cuya expectativa es la generación de ingresos para sus creadores @. De esta manera, la PI sería una simulación de los procesos que gobiernan el libre mercado de los bienes tangibles @. Por otro lado, la PI se delimita como un objeto abstracto que no tiene límites claros pero que sirve para el control de los bienes por un tiempo definido @. O como toda propiedad, la PI es un principio abstracto de individuación que permite establecer relaciones intersubjetivas mediadas por objetos @. Con esto se evita usar a otros sujetos como medios al mismo tiempo que posibilita una constitución recíproca de la subjetividad mediante el reconocimiento: el primer paso para la actualización de la libertad @. Asimismo, la PI se comprende como un «tipo» con muchos «tokens» en los cuales hay alguna clase de trabajo involucrado durante su producción @. Para otros, la PI es desde propiedad no física producto de un proceso cognitivo cuyo valor reside en ideas, pasando por un derecho para controlar su expresión, hasta el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción @.
Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo, pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede ser una cosa, sea una obra como Cien años de soledad, un invento como los iPhone, un logotipo como el de Nike, un dibujo técnico como un patrón textil de Louis Vuitton, un ingrediente secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con ingredientes, procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo. La PI puede referirse a los derechos entorno a esas cosas como los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales, los secretos comerciales o las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también puede entenderse como un sistema que aglomera estos derechos.
Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa ya una cosa, ya un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la PI, hay una acepción primera: la PI es un objeto. No existe consenso en cuanto a su delimitación. A pesar de ello, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha optado por definir la PI como «expresión concreta de una idea» sujeta a derechos embebidos dentro de un sistema @.
A la definición dada por la OMPI le llamaremos «definición estándar». La OMPI es un organismo especializado de la ONU que vela por la estandarización de la PI entre los países miembro. Esta pretensión abarca desde legislaciones nacionales hasta acuerdos o tratados internacionales. Sin excepción, al ser miembro de la ONU en materia de PI se han de seguir las directrices delineadas por la OMPI.
La definición estándar ha causado más de una objeción: ¿qué es una «idea»?, ¿qué es una «expresión»?, ¿a qué se hace referencia cuando se apela a la «concreción»?, etcétera. Pero no es la única definición que ha sido sometida a crítica. Prácticamente todos los intentos por definir la PI —incluyendo los mencionados al principio— han fracasado. Varias razones existen para explicarlo. Sin un dejo de pesimismo, algunos concluyen que no es fácil de justificar @, aunque se trata de un concepto enraizado en la comprensión contemporánea que tenemos acerca del mundo @. Otros ven en la PI un «montón de palos» —un conjunto de derechos— cuyo símbolo fálico son los fasces @; es decir, son derechos no siempre asimilables pero concebidos para realizar una misma función de ocupación de los objetos: el principal modo de apropiación en las sociedades capitalistas @. Hay quienes les parece un concepto vasto donde uno de los problemas es que la mayoría supone que a mayor cantidad de definiciones, una mejor justificación @. Unos más son escépticos y declaran que la PI es un concepto ambiguo @ que da énfasis a lo económico al mismo tiempo que privilegia posturas liberales o utilitaristas @. La crítica se intensifica al señalar cómo la PI supone que la privatización del conocimiento es el mejor modelo para su producción, como si el trato más óptimo para las creaciones intelectuales fuera a modo de propiedades @. Unos pocos incluso se inclinan a desintegrar a la PI —sino es que a todo tipo de propiedad— por incoherente o por ya no ser guía fiable para el capitalismo contemporáneo @.
A pesar de la falta de consenso hay una opinión compartida. Al parecer estas disparidades y ambigüedades tienen un mismo origen. Durante décadas, legisladores, jueces y empresarios han pretendido definir la PI a partir del material jurídico disponible @. Entre juicios, veredictos y deliniamientos constitucionales se han tomado rastros para definir a la PI. Sin embargo, los resultados alcanzados han sido teóricamente insuficientes sino que insostenibles. Ante este problema, varias personas han aceptado el desafío de elaborar una teoría de la PI @. Semejante teoría tiene por objeto una definición de la PI que trascienda la falta de claridad presente en la pretensión por explicarla desde el ámbito legislativo.
2. En la búsqueda de una «teoría de la propiedad intelectual»
El empleo del término «propiedad intelectual» ha sido rastreado desde el siglo XVIII @ aunque su uso sistemático actual proviene del siglo XX @. Antes de ello, rara vez se empleaba el vocablo y en su lugar se prefería hacer referencia directa a alguna de sus «manifestaciones». No existe consenso sobre las primeras menciones a estas manifestaciones. Unos autores las rastrean desde el siglo XVI —en Inglaterra y en torno al copyright— y XVII —en Venecia y sobre las patentes— @. Estos primeros usos no fueron para el beneficio de creadores o comerciantes, sino como medios para controlar las nuevas industrias, como la imprenta @. Otros indican que la mención más temprana de protección a creadores se encuentra en un documento emitido en 1421 en la República de Florencia a favor del arquitecto Filippo Brunelleschi @. Incluso puede decirse que ya hay antecedentes en la Antigua Grecia o Roma @. Sin embargo, en general existe un consenso que estos primeros casos fueron atípicos debido a la carencia de instituciones que velaran sobre estos derechos de manera exclusiva @.
De manera paulatina la discusión teórica pasó en hacer referencia a cada derecho en particular a una búsqueda por sintetizarlos bajo un mismo concepto. La PI en su sentido actual se trata como un objeto que engloba una cantidad diversa de objetos —cosas, derechos y sistemas—, los cuales pasarían a ser sus manifestaciones. Estas tres dimensiones de la PI no son aisladas, sino elementos en intersección por el cual una dimensión no es comprensible sin la otra. Al hablar de una cosa —alguna edición de El perfil del hombre y la cultura en México, p. ej.— como propiedad, también implica quién tiene sus derechos —la obra de Samuel Ramos aún no está en dominio público— y cómo todo esto encaja dentro de un sistema cuya concreción se encuentra en legislaciones nacionales o internacionales —la Ley Federal del Derecho de Autor señala un plazo de cien años a partir de la muerte del autor para que su obra esté disponible públicamente; para el caso de Ramos será hasta el año 2159—.
Semejante uso englobante de la PI no ha pasado desapercibido. Por un lado este trato de la PI podría ser un atropello al tratar de aglutinar diversas legislaciones bajo un mismo concepto @. Por el otro, esta sistematización genera la pregunta sobre el lugar de la PI dentro de la propiedad en general @. En esta falta de consenso pueden identificarse al menos cuatro posturas. La primera acepta la existencia de la PI como un subconjunto dentro de la teoría de la propiedad en general —la postura más común entre los teóricos de la PI— @. La segunda también asiente con la PI aunque como un objeto y una teoría ajena a lo que se había entendido por propiedad —antes de la PI las teorías de la «propiedad en general» daban por supuesto que la propiedad era un objeto tangible— @. Una tercera postura no acepta la existencia de la PI, aunque sí de la propiedad en general —bajo el supuesto que la propiedad es sinónimo de cosa física, la PI no tiene ningún sustento; o bien, uno de los fundamentos de la propiedad es su regulación bajo el principio de escasez; la PI solo escasea de manera artificial por lo que no es moralmente legítima— @. Por último, entre anarquistas y varios espectros políticos de izquierda se niega por completo cualquier tipo de propiedad —en muchos de los casos también reducen el término «propiedad» a «propiedad privada», por lo que la «propiedad pública» se deja sin cuestión— @.
Sin importar su filiación o qué tan caóticas o diversas puedan tornarse las definiciones de la PI, la gran mayoría de los autores recurren a tres teorías. Con estas se pretenden reforzar, criticar o negar la teoría de la PI, la misma noción de PI e incluso de cualquier tipo de propiedad. Las teorías son la progresista —de raigambre utilitarista—, la personalista —de corte «continental»— y la laborista —de raíces anglosajonas—.
Aunque estas teorías surgen en contextos distintos, comparten ciertas particularidades. Muchas de estas son un ejercicio intelectual a partir de diversos fragmentos de filósofos modernos. En la mayoría de los casos se refieren de manera predominante a dos: Locke y Hegel. Además, por lo general estas teorías son una búsqueda para crear nexos entre lo dicho por estos filósofos con lo que actualmente se entiende por quehacer cultural dentro de las sociedades liberales o utilitaristas. En muchos casos esto ocasiona más de una accidentada adaptación o un pleno desvío en la manera en como estos filósofos concibieron a la propiedad o sus «manifestaciones». Estos traslados semánticos, interpolaciones y extrapolaciones se han catalogado como «fundamentos filosóficos» de la PI.
Desde un horizonte plural de posturas, en las que se hace posible proponer una gran diversidad de definiciones o teorías sobre la PI, muchos de sus teóricos de manera deliberada han optado por reducir su bagaje cultural a un pastiche del canón filosófico de la modernidad occidental. No hay mención expresa que explique este acontecimiento, como tampoco hay una que justifique por qué la creación intelectual a contrapelo se ha tratado como propiedad. Sin embargo, es a través de estas tres vertientes teóricas por las que se pretende fundamentar o destruir a la PI.
3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación
estadunidense
Para la teoría progresista —mejor conocida como teoría utilitarista, incentivista o consecuencialista @— la PI es sinónimo de progreso de las ciencias y las artes @. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular @. Algunos autores, como Stengel, trazan su origen en Joseph Alois Schumpeter, economista que asoció la importancia de la innovación con el progreso social @.
La idea general de la teoría es que la protección de la PI fomenta la creación de más PI @. El supuesto básico es que la generación de PI aumenta la utilidad social @ al crear objetos benéficos o valiosos para las comunidades. La PI en este caso se constituiría como un compromiso por parte del Estado con la actividad innovadora @ privada.
Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil de determinar @ e incluso conflictiva @, al menos sirve para dar mayor incertidumbre a la inversión. En varios casos la creación de PI requiere de una fuerte financiación; una vez encontrados los medios para su producción, la reproducibilidad puede hacerse a muy bajo costo @. El monopolio artificial concedido por los derechos de PI permiten compensar esta caída en los precios @.
El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos sobre su creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para esta teoría este mecanismo funciona como contrapeso entre la monopolización —que no tiempo de caducidad— y la libre difusión @. La protección dada por los derechos de PI también supone que una difusión sin protección de los intereses económicos del creador equivale a un menor fomento para la creación de más PI y, en consecuencia, la disminución de la utilidad social.
El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes del acto creativo los incentivos funcionan para motivar al creador a llevar a cabo su trabajo @. Las recompenzas entran en juego una vez que se ha concluido el proceso creativo @. Posterior a esta acción se da la difusión pública de la creación; en este caso la compensación es el medio con el que públicamente se reconoce el trabajo ejecutado por el creador @.
Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es la ambigüedad con la que se emplean los términos «utilidad», «progreso» o «beneficio» sociales. Esto no es una excepción para esta teoría. Para sobrepasar esta dificultad, Palmer propone dos tipos de argumentos: justice-as-order y X-maximization @.
En el justice-as-order se pretende crear un orden que permite a todos los hombres realizar sus propios fines sin estar a la incertidumbre de la escasez de recursos, el conflicto social o lo depredación violenta @. Para este argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan políticas para evitar conflictos @. Como en la PI la escasez no es «estática», esta clase de utilitarismo no procede @.
Lo que sí aplica en la PI es el argumento de X-maximization @. En este solo se pretende maximizar una cierta cantidad de x al menos costo posible @. La x sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro elemento relativo al «progreso» de las ciencias y las artes, así como de la sociedad en general @. Para esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica ya que ayuda a decidir el orden que tomará la PI para obtener un máximo beneficio al menor costo @. Es decir, la X-maximization permite la creación de una escasez artificial que quizá fomente la creación de PI en donde tanto creadores como usuarios sean igualmente beneficiados.
Esta aproximación no solo ha sido criticada por su imposibilidad de comprobación empírica @, sino también por su carácter paradójico: en muchos casos parece que la PI frena la generación de PI @. Esta teoría supone que las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas o compensaciones @. Pero esto implica un «fortalecimiento» de los derechos de PI por el cual futuros creadores podrían verse afectados.
La teoría progresista se enfoca en las concecuencias @ a las que puede inducir la protección de la PI. Sin embargo, no justifica adecuadamente a la PI ni los efectos progresistas que pretende. Autoras como Barron hacen notar que esta teoría supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente si la actividad creativa se privatiza @. Además, por su énfasis en lo económico se hace explícito un desconocimiento profundo de lo que es la cultura, su dinámica social y cómo el «expansionismo» de la PI afecta este ecosistema @.
Sin importar sus efectos, la teoría progresista está en el fondo en la jurisdicción estadunidense. Stengel indica que para este tema se tiene que ir más allá de las palabras y concentrarse en los efectos de los monopolios en nuestra cultura @. Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales, EE. UU. es el país con mayor influencia en materia de PI. A través de derechos de autor, patentes, marcas, diseños industriales o secretos comerciales las industrias estadunidenses regulan las distintas «manifestaciones» no solo de PI, sino del quehacer cultural.
Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los mercados. La teoría progresista presenta dos particularidades que permiten la prolongación de la hegemonía de la PI estadunidense. Por un lado ofrece un discurso que a la par de dar certidumbre a creadores y emprendedores, les fomenta la idea que el acto creativo es una cuestión privada: el autor y su obra, el inventor y su invención, etcétera. Por otro, ofrece un mecanismo para la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social en parte se realiza a través de la PI; si la PI es una actividad realizada en privado; entonces el progreso social se da a través del trabajo creativo llevado a cabo en privado.
Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe un nexo lógico que explique la relación entre una actividad realizada en privado por un individuo —como se supone en la creación de PI— y el beneficio público y social que esta conlleva. ¿Cómo se pasa de un acto íntimo de creación a un acontecimiento público que acarrea beneficios sociales?
Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor ha denominado esta teoría con la coletilla de «progresista». Sin embargo, se usa aquí para resaltar que la supuesta intencionalidad de esta teoría es el «progreso» de las ciencias y las artes. Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la privatización de la PI, sea de un creador independiente o de alguna compañía. Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una condición necesaria para el progreso social. En este sentido, cabe la posibilidad de que este progreso sea alcanzando mediante una teoría que no requiere de la iniciativa privada.
Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema de gestión pública de la PI. El fomento se daría a través de recursos públicos; el creador mantendría la atribución; los sistemas de PI no serían para velar por los derechos privados de explotación de las creaciones sino para su adecuada gestión y difusión pública. Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían varias de las funciones sobre la PI que en la actualidad corren a cargo de diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de una teoría progresista con tinte público. En más de una ocasión se ha señalado la deficencia de la administración pública. Un par de respuestas serían que no existen datos contundentes que demuestren una menor eficiencia de la administración pública en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión pública podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o descentralizados; la intervención directa de los Estados no es necesaria, podría optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedad de gestión colectiva.
4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel?
Varios teóricos de la PI asienten en que la teoría personalista es la aproximación más completa @. Esta teoría también se conoce por las coletillas de «hegeliana» @ o «continental» @. Más adelante se explicará el motivo para esta última acepción. Sin dudas esta teoría bebe de los Principios de la filosofía del derecho de Hegel, con especial énfasis en la primera parte —«El derecho abstracto»—, primera sección —«La propiedad»— @. En esta obra Hegel delinea lo que en el campo de la PI se conoce como teoría de la propiedad. Aunque la siguiente descripción se basa en Hegel, y como bien lo ha notado Schroeder @, muchos de los teóricos lo han usado de manera muy heterodoxa. De ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel».
Según Palmer, la personalidad de cada individuo tiene que pasar de la potencia —«Concepto» en términos hegelianos— a la actualidad —«Idea»— @. Para ello se requieren de recursos externos: la propiedad @. Lo que en un primer momento parece una teoría de adquisición de objetos pronto se convierte en una teoría sobre la externalización de la voluntad a través de la objetificación @.
Schroeder es la autora que de la manera más rigurosa ha desarrollado esta teoría, por lo que puede ayudarnos para explicarla. Antes de comenzar, esta teórica indica un error común al momento de abordar a Hegel: varios de sus compañeros le adjudican supuestos liberales que no se sustentan en su obra @. Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales, este los lleva a sus últimas consecuencias lógicas @. Un punto de partida para entender su teoría de la propiedad es considerar que para él no hay derechos naturales @. La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para actualizar la libertad @. Es decir, su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la explicación de la propiedad mediante el derecho natural @. Esto implica que desde un comienzo para Hegel la libertad y la voluntad se dan en un contexto social @.
En una concepción hegeliana del mundo, el individuo está obligado a ser libre @. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización por medio de su voluntad @. La libertad no está, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la posibilidad de elaborarla? A través de la propiedad @. La teoría hegeliana no se limita a cosas físicas, ya que su concepción de «objeto» implica todo aquello que no es sujeto; a saber, lo que no puede tener autoconciencia @. Para los teóricos de la PI ahí se encuentra un nexo orgánico —ninguno de ellos ha tenido que desarrollarlo— para hablar de la PI como parte de la propiedad en general.
En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @. En su lugar, esta es el primer paso para la actualización de la libertad a partir de relaciones intersubjetivas @. La propiedad requiere de otros, principalmente de su reconocimiento: es un principio abstracto de individuación @. ¿Por qué la propiedad es abstracta y no un objeto concreto como una cosa, un derecho o un sistema? Schroeder es muy enfática en señalar que un error común entre sus compañeros es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos —y la tradición liberal anglosajona de la que forman parte— la perciben @. Acorde a esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento inicial entre lo que ella denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía @. De ahí a la constitución de la personalidad existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada, como son la eticidad, la religión, el Estado o el Espíritu @. Con esto Schroeder quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad es solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del individuo @ —un elemento que Hughes también tiene presente al tratar a la PI como mera negatividad @—.
El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las leyes @. Su constitución es formal y abstracta: es solo la base para la gestación de la personalidad @. Su dialéctica y concreción avanzan a través de las relaciones de propiedad @. De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los sujetos a partir del reconocimiento de otros, así como evita que sean empleados como medios @.
El asentimiento de que un sujeto a es propietario de x objeto no solo explicita una relación de propiedad, sino que también existe un reconocimiento de que a es un sujeto. Esta identificación no es unilateral, sino llevada a cabo por un sujeto b. Al establecer relaciones de propiedad, como la venta, el regalo o incluso el robo, ambos de manera recíproca se reconocen como sujetos. La propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible su relación y mutuo reconocimiento como un igual @. La propiedad en este sentido también sirve como un medio para los fines de los sujetos; es decir, impide que el sujeto a use a sujeto b como un medio y visceversa @.
La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como posesión ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @. Como goce se evita la sinonimia al diferenciar al objeto como un medio y al sujeto como un fin dispuestos en una relación @. Como alienación el sujeto evita depender del objeto @. A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó. Uno de los aspectos interesantes de estas funciones es que solo se constatan una vez que la alienación se ha llevado a cabo. Es decir, se trata de una lógica retroactiva, no prospectiva @. Una vez acontecida la relación de propiedad es como se hace posible evidenciar la función que tiene la propiedad para la constitución de la subjetividad; no es posible mostrarla avant la lettre.
Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte del sistema hegeliano. Schroeder es muy enfática en este punto ya que tiene unas consecuencias indesadas para sus compañeros. Hasta aquí, la teoría de la propiedad de Hegel tiene las siguientes implicaciones. Para Hegel cada ciudadano precisa de un mínimo de propiedad para actualizar su libertad @. Es decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera de propiedad @. Por la manera en como Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una cosa física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la PI @. Con esta garantía, la PI sin dificultades puede localizarse dentro de la propiedad en general @. Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante, sino para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir las subsecuentes pretensiones de varios teóricos de la PI. Con Hegel no se sigue la necesidad de un «engrosamiento» de la PI @. Incluso cabe la posibilidad de argumentar lo contrario. Si la PI es una expresión de la voluntad, a la muerte del creador no hay más voluntad por proteger, lo que implica una apertura inmediata al dominio público @. Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión de que las sociedades requieren sistemas de PI @. Este filósofo no dio lineamientos porque su interés no era defender a la propiedad, sino en justificarla como derecho positivo y acorde a su sistema @.
Estas características limitan las pretensiones de concebir una teoría de la PI ad hoc al modo en como se hace cultura en el capitalismo global. Para ajustarla se han recurrido a otros autores también interesados en la persona. Para Palmer existen otros dos @. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al desarrollo del potencial humano @. Pese a ello, entre los teóricos de la PI solo Palmer hace mención de este personaje y sin elaborar el camino en como este puede asistir a la teoría personalista. El otro autor que menciona es Kant @.
Dentro de la teoría de la PI el caso de Kant es muy particular. Por un lado, entre los filósofos modernos canónicos —a los que muchos teóricos de la PI reducen su campo de estudio— es de los únicos que explícitamente habló sobre una de las «manifestaciones» de la PI: los derechos de autor. Por otro lado, la defensa que realiza de los derechos de autor poco o nada ayuda a las pretensiones de sistematicidad de los teóricos de la PI.
En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra de la piratería; pero también hace de los derechos de autor un asunto muy distante a su trato como propiedad @. Barron identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado «On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books» y en la sección «¿Qué es un libro?» de La metafísica de las costumbres @. Ahí Kant expone los motivos para proteger los derechos de los autores por tratarse de un discurso @.
Según Barron este filósofo entiende al libro en dos dimensiones @. La primera sería como un objeto material alienable @. La segunda ve al libro como un acto del habla inalienable @. Para Kant la discusión pública es un elemento necesario para una cultura ilustrada @. Por este motivo la libertad de expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario incluirla en su propia teoría del derecho @. Entonces, la manera en como Kant incluye a los derechos de autor en su teoría no es como una propiedad, sino como parte de la libertad de expresión @. Sin derechos de autor cabe la posibilidad que alguien use el discurso de otro y le dé un uso no autorizado o incluso perjudicial para su autor @. La manera en como Kant-Barron entienden estos derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos de PI. Como el discurso público es un elemento primordial para la cultura ilustrada, cualquier elemento que lo obstaculice tiene que ser eliminado @. Las actuales formas de derecho de autor se comportan más como un impedimento que como un mecanismo para desplegar esta clase de cultura @. Por lo tanto, tienen que ser descartados en pos de unos derechos de autor más adecuados a la consecusión de una cultura ilustrada y cosmopolita @.
Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista que justifique un sistema de PI. Sin embargo, su énfasis en el peligro del uso no autorizado de un discurso no pasó desapercibido. Josef Kohler, jurista alemán, vio un nexo entre los derechos de autor kantianos y la teoría de la propiedad hegeliana @. Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho de alienar su obra @. Sin embargo, como esta tiene embebida la personalidad del autor —es su discurso—, este retiene el derecho a que no otra persona presente la obra como si fuera suya @.
Esto desemboca en dos clase de derechos para los derechos de autor. Por un lado los derechos patrimoniales por los cuales es posible explotar las obras sea por el autor o un tercero @. Por explotación se entienden los derechos de reproducción, adaptación, distribución y de comunicación, representación o ejecución pública @. Estos derechos tienen una duración limitada que una vez concluida regresan al autor o al dominio público @. Para una mayor flexibilidad, durante ese tiempo es posible el uso justo —por el cual se puede usar la obra con fines privados o de investigación— o la regla de la primera venta —por el que es posible la reventa sin interferencia del autor o del editor— @. Por el otro, los derechos morales con los cuales se hace patente que de manera inalienable el autor está unido a su obra @. Con esto se permite que, sin importar la expropiación de la obra, el autor siempre puede determinar cómo divulgarla, reclamar autoría, prevenir desinformación o mutilación, e incluso prohibir la crítica severa o perjudical @.
Esta doctrina de derechos de autor se considera que forma parte de la tradición jurídica «continental» @. Se trata de una doctrina anclada en Alemania y Francia, pero también en México. Por su parte, la doctrina del copyright solo contempla lo que en los derechos de autor serían los derechos patrimoniales. Esto no la hace una doctrina incompleta, sino distinta, ya que su contexto jurídico es anglosajón @. Este es el motivo por el que la teoría personalista a veces también se le llama «continental». Al mismo tiempo se explicita que aunque similares, existe una diferencia entre la doctrina del copyright y de los derechos de autor que en ciertos casos se ha de tener en cuenta.
De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde este se encontraban los fundamentos para defender una doctrina de los derechos morales. Sin embargo, estos yacen en otros autores, principalmente en juristas alemanas del siglo XIX, como Kohler @.
A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda a los objetivos de una teoría de la PI. Desde los derechos morales se hace posible prolongar el control sobre los derechos más allá de la vida del autor. Al heredar los derechos, los familiares o amigos podrían encargarse de velar por la integridad de su persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión» de la PI, sino también la necesidad de erigir un sistema que lo sustente. Sin embargo, abre más de una dificultad.
Como Hughes ha señalado, esta derivación de la teoría personalista hace que el grado de protección de la PI dependa en el grado de expresión personal que tiene una PI @. Existen PI muy personales como son una obra en los que sin duda se pueden garantizar una serie de derechos. Sin embargo, existen otras «manifestaciones» en las que no es sencillo —sino que imposible— determinar un grado de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta característica se amolda muy bien a los derechos de autor, pero su generalización a la PI en cuanto tal se torna problemática @.
Junto a Hughes, Palmer y Schroeder se unen en la indicación que los derechos morales también generan problemas en la alienación de la PI @. Al mantener un lazo inalienable, la alienación nunca es completa, por lo que el sujeto que la adquiere no es del todo libre de hacer valer su voluntad. Para muchos teóricos los derechos morales son una deformación que falsamente cumple con los objetivos sistemáticos de una teoría de la PI que se pretende fundar @.
5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke
anglosajona > copyright
6. ¿Es posible una teoría de la propiedad intelectual?
Pese al ánimo generalizado de elaborar una teoría de la PI, para sus teóricos los resultados aún no son satisfactorios. Hughes menciona que todas las teorías tienen sus detalles aunque para sobrepasarlos bien podrían complementarse @. Hettinger acepta que todavía no hay una justificación adecuada a la PI @. Palmer resalta que la mayoría de los argumentos ofrecidos en estas teorías vienen de defensores de la propiedad privada y el libre mercado @. Para Stengel existen nexos entre las teorías, lo que refleja la necesidad de poner parches @. Schroeder hace énfasis que, con tal de defender la PI mediante Hegel, se termina por citarlo de manera incorrecta, hasta el punto de generar una visión romántica que no le corresponde y que en su lugar crea un fetiche @. Schffrin denota que sin importar la postura ante la PI, la mayoría acepta que el creador ha de recibir una justa compensación; el detalle estriba en cuál es la forma más adecuada @. Epstein es de los más enfáticos en ver a la teoría de la PI como un sistema sujeto a los derechos liberales de libre empresa y de propiedad privada @. Moore lanza una advertencia: privilegiar el aspecto económico de la PI genera el peligro de minar a las instituciones que la resguardan e incluso a la misma noción de PI @. Por último, Barron propone un giro —al menos para la doctrina de los derechos de autor—: que la teoría ya no hable en términos de propiedad, sino de libertad de expresión @.
Detrás de esta insatisfacción yace un conflicto de intereses. La teoría no se considera apropiada si no sirve al menos de guía para el quehacer político, económico y jurídico involucrado en la gestación y gestión de la PI. En otros términos, si la teoría no da respuesta a las necesidades del quehacer cultural contemporáneo, esta ha de ser puesta entre paréntesis o simplemente desechada.
Se habla de «contemporaneidad» cuando en realidad se alude al quehacer cultural que se da en el capitalismo global. Se indica «insatisfacción» en la teoría aunque más bien se trata de inconsistencias entre las antiguas formas de gestión de la PI y las recientes maneras en como esta puede gestarse y administrarse gracias a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Se acusa de «incompletud» cuando por lo general ninguno de estos teóricos ven la relevancia que tiene el familiar incómodo de la PI para su fundamentación.
7. El familiar incómodo: los bienes comunes
importancia de los bc para la fundamentación de PI.
Una teoría de la PI será incompleta si en esta no se integra y se relaciona con los bienes comunes.