From 8c7e5429c149cb617c102d603bfbe9fb9800ea05 Mon Sep 17 00:00:00 2001 From: Nika Zhenya Date: Tue, 8 Jan 2019 20:57:18 -0600 Subject: [PATCH] =?UTF-8?q?Redacci=C3=B3n=20de=203=20y=204?= MIME-Version: 1.0 Content-Type: text/plain; charset=UTF-8 Content-Transfer-Encoding: 8bit --- tesis/md/c1.md | 353 ++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++- 1 file changed, 346 insertions(+), 7 deletions(-) diff --git a/tesis/md/c1.md b/tesis/md/c1.md index b3b0f50..8faf69d 100644 --- a/tesis/md/c1.md +++ b/tesis/md/c1.md @@ -27,12 +27,13 @@ el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción @. Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo, pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede ser _una cosa_, sea una obra como _Cien años de soledad_, un invento como los iPhone, un logotipo -como el de Nike, un dibujo técnico como la botella de Coca-Cola, o una bebida -producida con ingredientes o procesos o en lugares específicos como el tequila -José Cuervo. La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como -los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales o -las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también puede entenderse -como _un sistema que aglomera estos derechos_. +como el de Nike, un dibujo técnico como un patrón textil de Louis Vuitton, +un ingrediente secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con +ingredientes, procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo. +La PI puede referirse a _los derechos entorno a esas cosas_ como los derechos +de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales, los secretos +comerciales o las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también +puede entenderse como _un sistema que aglomera estos derechos_. Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa ya una cosa, ya un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la PI, hay @@ -163,9 +164,347 @@ pretende fundamentar o destruir a la PI. ## 3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación estadunidense +Para la teoría progresista —mejor conocida como teoría utilitarista, +incentivista o consecuencialista @— la PI es sinónimo de progreso de las +ciencias y las artes @. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular +@. Algunos autores, como Stengel, trazan su origen en Joseph Alois Schumpeter, +economista que asoció la importancia de la innovación con el progreso social @. + +La idea general de la teoría es que la protección de la PI fomenta la creación +de más PI @. El supuesto básico es que la generación de PI aumenta la +utilidad social @ al crear objetos benéficos o valiosos para las comunidades. +La PI en este caso se constituiría como un compromiso por parte del Estado +con la actividad innovadora @ privada. + +Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil de +determinar @ e incluso conflictiva @, al menos sirve para dar mayor +incertidumbre a la inversión. En varios casos la creación de PI requiere de +una fuerte financiación; una vez encontrados los medios para su producción, +la reproducibilidad puede hacerse a muy bajo costo @. El monopolio +_artificial_ concedido por los derechos de PI permiten compensar esta caída +en los precios @. + +El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos sobre su +creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para esta teoría este +mecanismo funciona como contrapeso entre la monopolización —que no tiempo de +caducidad— y la libre difusión @. La protección dada por los derechos de PI +también supone que una difusión sin protección de los intereses económicos del +creador equivale a un menor fomento para la creación de más PI y, en +consecuencia, la disminución de la utilidad social. + +El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes del acto creativo +_los incentivos_ funcionan para motivar al creador a llevar a cabo su trabajo @. +_Las recompenzas_ entran en juego una vez que se ha concluido el proceso +creativo @. Posterior a esta acción se da la difusión pública de la creación; en +este caso _la compensación_ es el medio con el que públicamente se reconoce el +trabajo ejecutado por el creador @. + +Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es la ambigüedad +con la que se emplean los términos «utilidad», «progreso» o «beneficio» +sociales. Esto no es una excepción para esta teoría. Para sobrepasar esta +dificultad, Palmer propone dos tipos de argumentos: _justice-as-order_ y +_X-maximization_ @. + +En el _justice-as-order_ se pretende crear un orden que permite a todos los +hombres realizar sus propios fines sin estar a la incertidumbre de la escasez +de recursos, el conflicto social o lo depredación violenta @. Para este +argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan políticas +para evitar conflictos @. Como en la PI la escasez no es «estática», esta clase +de utilitarismo no procede @. + +Lo que sí aplica en la PI es el argumento de _X-maximization_ @. En este solo +se pretende maximizar una cierta cantidad de _x_ al menos costo posible @. +La _x_ sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro elemento relativo +al «progreso» de las ciencias y las artes, así como de la sociedad en general @. +Para esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica ya que ayuda +a decidir el orden que tomará la PI para obtener un máximo beneficio al menor +costo @. Es decir, la _X-maximization_ permite la creación de una escasez +artificial que quizá fomente la creación de PI en donde tanto creadores como +usuarios sean igualmente beneficiados. + +Esta aproximación no solo ha sido criticada por su imposibilidad de +comprobación empírica @, sino también por su carácter paradójico: en muchos +casos parece que la PI frena la generación de PI @. Esta teoría supone que +las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas o +compensaciones @. Pero esto implica un «fortalecimiento» de los derechos de PI +por el cual futuros creadores podrían verse afectados. + +La teoría progresista se enfoca en las concecuencias @ a las que puede inducir +la protección de la PI. Sin embargo, no justifica adecuadamente a la PI ni los +efectos progresistas que pretende. Autoras como Barron hacen notar que +esta teoría supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente +si la actividad creativa se privatiza @. Además, por su énfasis en lo económico +se hace explícito un desconocimiento profundo de lo que es la cultura, su +dinámica social y cómo el «expansionismo» de la PI afecta este ecosistema @. + +Sin importar sus efectos, la teoría progresista está en el fondo en la +jurisdicción estadunidense. Stengel indica que para este tema se tiene que ir +más allá de las palabras y concentrarse en los efectos de los monopolios en +nuestra cultura @. Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias +petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales, EE. UU. es el +país con mayor influencia en materia de PI. A través de derechos de autor, +patentes, marcas, diseños industriales o secretos comerciales las industrias +estadunidenses regulan las distintas «manifestaciones» no solo de PI, sino del +quehacer cultural. + +Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los mercados. +La teoría progresista presenta dos particularidades que permiten la +prolongación de la hegemonía de la PI estadunidense. Por un lado ofrece un +discurso que a la par de dar certidumbre a creadores y emprendedores, les +fomenta la idea que el acto creativo es una cuestión privada: el autor y su +obra, el inventor y su invención, etcétera. Por otro, ofrece un mecanismo para +la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social en parte se +realiza a través de la PI; si la PI es una actividad realizada en privado; +entonces el progreso social se da a través del trabajo creativo llevado a cabo +en privado. + +Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe un nexo lógico +que explique la relación entre una actividad realizada en privado por un +individuo —como se supone en la creación de PI— y el beneficio público y social +que esta conlleva. ¿Cómo se pasa de un acto íntimo de creación a un +acontecimiento público que acarrea beneficios sociales? + +Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor ha denominado +esta teoría con la coletilla de «progresista». Sin embargo, se usa aquí para +resaltar que la supuesta intencionalidad de esta teoría es el «progreso» de las +ciencias y las artes. Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la +privatización de la PI, sea de un creador independiente o de alguna compañía. +Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una condición +necesaria para el progreso social. En este sentido, cabe la posibilidad de que +este progreso sea alcanzando mediante una teoría que no requiere de la +iniciativa privada. + +Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema de gestión pública +de la PI. El fomento se daría a través de recursos públicos; el creador +mantendría la atribución; los sistemas de PI no serían para velar por los +derechos privados de explotación de las creaciones sino para su adecuada gestión +y difusión pública. Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían +varias de las funciones sobre la PI que en la actualidad corren a cargo de +diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de una teoría +progresista con tinte público. En más de una ocasión se ha señalado la +deficencia de la administración pública. Un par de respuestas serían que no +existen datos contundentes que demuestren una menor eficiencia de la +administración pública en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión +pública podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o +descentralizados; la intervención directa de los Estados no es necesaria, +podría optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedad de gestión +colectiva. + ## 4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel? -continental > derechos de autor +Varios teóricos de la PI asienten en que la teoría personalista es la +aproximación más completa @. Esta teoría también se conoce por las coletillas +de «hegeliana» @ o «continental» @. Más adelante se explicará el motivo para +esta última acepción. Sin dudas esta teoría bebe de los _Principios de la +filosofía del derecho_ de Hegel, con especial énfasis en la primera parte +—«El derecho abstracto»—, primera sección —«La propiedad»— @. En esta obra +Hegel delinea lo que en el campo de la PI se conoce como teoría de la propiedad. +Aunque la siguiente descripción se basa en Hegel, y como bien lo ha notado +Schroeder @, muchos de los teóricos lo han usado de manera muy heterodoxa. +De ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel». + +Según Palmer, la personalidad de cada individuo tiene que pasar de la potencia +—«Concepto» en términos hegelianos— a la actualidad —«Idea»— @. Para ello se +requieren de recursos externos: la propiedad @. Lo que en un primer momento +parece una teoría de adquisición de objetos pronto se convierte en una teoría +sobre la externalización de la voluntad a través de la objetificación @. + +Schroeder es la autora que de la manera más rigurosa ha desarrollado esta +teoría, por lo que puede ayudarnos para explicarla. Antes de comenzar, esta +teórica indica un error común al momento de abordar a Hegel: varios de sus +compañeros le adjudican supuestos liberales que no se sustentan en su obra @. +Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales, este los lleva a +sus últimas consecuencias lógicas @. Un punto de partida para entender su +teoría de la propiedad es considerar que para él no hay derechos naturales @. +La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para actualizar la +libertad @. Es decir, su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la +explicación de la propiedad mediante el derecho natural @. Esto implica que +desde un comienzo para Hegel la libertad y la voluntad se dan en un contexto +social @. + +En una concepción hegeliana del mundo, el individuo _está obligado_ a ser libre +@. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización por medio de su +voluntad @. La libertad no está, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la +posibilidad de elaborarla? A través de la propiedad @. La teoría hegeliana +no se limita a cosas físicas, ya que su concepción de «objeto» implica todo +aquello que no es sujeto; a saber, lo que no puede tener autoconciencia @. +Para los teóricos de la PI ahí se encuentra un nexo orgánico —ninguno de ellos +ha tenido que desarrollarlo— para hablar de la PI como parte de la propiedad +en general. + +En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @. En su lugar, esta +es el primer paso para la actualización de la libertad a partir de relaciones +intersubjetivas @. La propiedad requiere de otros, principalmente de su +reconocimiento: es un principio abstracto de individuación @. ¿Por qué la +propiedad es abstracta y no un objeto concreto como una cosa, un derecho o +un sistema? Schroeder es muy enfática en señalar que un error común entre sus +compañeros es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos —y la +tradición liberal anglosajona de la que forman parte— la perciben @. Acorde a +esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento inicial entre lo que ella +denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía @. De ahí a la constitución de la +personalidad existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada, +como son la eticidad, la religión, el Estado o el Espíritu @. Con esto +Schroeder quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad es +solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del individuo @ —un +elemento que Hughes también tiene presente al tratar a la PI como mera +negatividad @—. + +El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las leyes @. Su +constitución es formal y abstracta: es solo la base para la gestación de la +personalidad @. Su dialéctica y concreción avanzan a través de las relaciones +de propiedad @. De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones +intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los sujetos a partir +del reconocimiento de otros, así como evita que sean empleados como medios @. + +El asentimiento de que un sujeto _a_ es propietario de _x_ objeto no solo +explicita una relación de propiedad, sino que también existe un reconocimiento +de que _a_ es un sujeto. Esta identificación no es unilateral, sino llevada a +cabo por un sujeto _b_. Al establecer relaciones de propiedad, como la venta, +el regalo o incluso el robo, ambos de manera recíproca se reconocen como +sujetos. La propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución +de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible su relación y +mutuo reconocimiento como un igual @. La propiedad en este sentido también +sirve como un medio para los fines de los sujetos; es decir, impide que el +sujeto _a_ use a sujeto _b_ como un medio y visceversa @. + +La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como _posesión_ +ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @. Como _goce_ se evita la +sinonimia al diferenciar al objeto como un medio y al sujeto como un fin +dispuestos en una relación @. Como _alienación_ el sujeto evita depender del +objeto @. A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto +con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó. Uno de los +aspectos interesantes de estas funciones es que solo se constatan una vez que +la alienación se ha llevado a cabo. Es decir, se trata de una lógica +retroactiva, no prospectiva @. Una vez acontecida la relación de propiedad es +como se hace posible evidenciar la función que tiene la propiedad para la +constitución de la subjetividad; no es posible mostrarla _avant la lettre_. + +Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte del +sistema hegeliano. Schroeder es muy enfática en este punto ya que tiene unas +consecuencias indesadas para sus compañeros. Hasta aquí, la teoría de +la propiedad de Hegel tiene las siguientes implicaciones. Para Hegel cada +ciudadano precisa de un mínimo de propiedad para actualizar su libertad @. Es +decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera de propiedad @. Por +la manera en como Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una +cosa física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la PI @. Con esta +garantía, la PI sin dificultades puede localizarse dentro de la propiedad en +general @. Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante, sino +para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir las subsecuentes +pretensiones de varios teóricos de la PI. Con Hegel no se sigue la necesidad +de un «engrosamiento» de la PI @. Incluso cabe la posibilidad de argumentar lo +contrario. Si la PI es una expresión de la voluntad, a la muerte del creador +no hay más voluntad por proteger, lo que implica una apertura inmediata al +dominio público @. Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión +de que las sociedades requieren sistemas de PI @. Este filósofo no dio +lineamientos porque su interés no era defender a la propiedad, sino en +justificarla como derecho positivo y acorde a su sistema @. + +Estas características limitan las pretensiones de concebir una teoría de la PI +_ad hoc_ al modo en como se hace cultura en el capitalismo global. Para +ajustarla se han recurrido a otros autores también interesados en la persona. +Para Palmer existen otros dos @. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al +desarrollo del potencial humano @. Pese a ello, entre los teóricos de la PI +solo Palmer hace mención de este personaje y sin elaborar el camino en como +este puede asistir a la teoría personalista. El otro autor que menciona es Kant +@. + +Dentro de la teoría de la PI el caso de Kant es muy particular. Por un lado, +entre los filósofos modernos canónicos —a los que muchos teóricos de la PI +reducen su campo de estudio— es de los únicos que explícitamente habló sobre +una de las «manifestaciones» de la PI: los derechos de autor. Por otro lado, +la defensa que realiza de los derechos de autor poco o nada ayuda a las +pretensiones de sistematicidad de los teóricos de la PI. + +En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra de la piratería; +pero también hace de los derechos de autor un asunto muy distante a su trato +como propiedad @. Barron identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado +«On the Wrongfulness of Unauthorized Publication of Books» y en la sección +«¿Qué es un libro?» de _La metafísica de las costumbres_ @. Ahí Kant expone +los motivos para proteger los derechos de los autores por tratarse de un +discurso @. + +Según Barron este filósofo entiende al libro en dos dimensiones @. La primera +sería como un objeto material alienable @. La segunda ve al libro como un +acto del habla inalienable @. Para Kant la discusión pública es un elemento +necesario para una cultura ilustrada @. Por este motivo la libertad de +expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario incluirla en +su propia teoría del derecho @. Entonces, la manera en como Kant incluye a +los derechos de autor en su teoría no es como una propiedad, sino como parte +de la libertad de expresión @. Sin derechos de autor cabe la posibilidad que +alguien use el discurso de otro y le dé un uso no autorizado o incluso +perjudicial para su autor @. La manera en como Kant-Barron entienden estos +derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos de PI. Como el +discurso público es un elemento primordial para la cultura ilustrada, cualquier +elemento que lo obstaculice tiene que ser eliminado @. Las actuales formas de +derecho de autor se comportan más como un impedimento que como un mecanismo +para desplegar esta clase de cultura @. Por lo tanto, tienen que ser descartados +en pos de unos derechos de autor más adecuados a la consecusión de una cultura +ilustrada y cosmopolita @. + +Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista que +justifique un sistema de PI. Sin embargo, su énfasis en el peligro del uso +no autorizado de un discurso no pasó desapercibido. Josef Kohler, jurista +alemán, vio un nexo entre los derechos de autor kantianos y la teoría de la +propiedad hegeliana @. Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho +de alienar su obra @. Sin embargo, como esta tiene embebida la personalidad +del autor —es _su_ discurso—, este retiene el derecho a que no otra persona +presente la obra como si fuera suya @. + +Esto desemboca en dos clase de derechos para los derechos de autor. Por un +lado los derechos patrimoniales por los cuales es posible explotar las obras +sea por el autor o un tercero @. Por explotación se entienden los derechos +de reproducción, adaptación, distribución y de comunicación, representación o +ejecución pública @. Estos derechos tienen una duración limitada que una vez +concluida regresan al autor o al dominio público @. Para una mayor flexibilidad, +durante ese tiempo es posible el uso justo —por el cual se puede usar la obra +con fines privados o de investigación— o la regla de la primera venta —por el +que es posible la reventa sin interferencia del autor o del editor— @. Por el +otro, los derechos morales con los cuales se hace patente que de manera +inalienable el autor está unido a su obra @. Con esto se permite que, sin +importar la expropiación de la obra, el autor siempre puede determinar cómo +divulgarla, reclamar autoría, prevenir desinformación o mutilación, e incluso +prohibir la crítica severa o perjudical @. + +Esta doctrina de derechos de autor se considera que forma parte de la tradición +jurídica «continental» @. Se trata de una doctrina anclada en Alemania y +Francia, pero también en México. Por su parte, la doctrina del _copyright_ +solo contempla lo que en los derechos de autor serían los derechos +patrimoniales. Esto no la hace una doctrina incompleta, sino distinta, +ya que su contexto jurídico es anglosajón @. Este es el motivo por el que la +teoría personalista a veces también se le llama «continental». Al mismo tiempo +se explicita que aunque similares, existe una diferencia entre la doctrina del +_copyright_ y de los derechos de autor que en ciertos casos se ha de tener en +cuenta. + +De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde este se +encontraban los fundamentos para defender una doctrina de los derechos morales. +Sin embargo, estos yacen en otros autores, principalmente en juristas +alemanas del siglo XIX, como Kohler @. + +A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda a los objetivos +de una teoría de la PI. Desde los derechos morales se hace posible prolongar +el control sobre los derechos más allá de la vida del autor. Al heredar los +derechos, los familiares o amigos podrían encargarse de velar por la integridad +de su persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión» de la +PI, sino también la necesidad de erigir un sistema que lo sustente. Sin embargo, +abre más de una dificultad. + +Como Hughes ha señalado, esta derivación de la teoría personalista hace +que el grado de protección de la PI dependa en el grado de expresión personal +que tiene una PI @. Existen PI muy personales como son una obra en los que sin +duda se pueden garantizar una serie de derechos. Sin embargo, existen otras +«manifestaciones» en las que no es sencillo —sino que imposible— determinar +un grado de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases +Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta característica +se amolda muy bien a los derechos de autor, pero su generalización a la PI en +cuanto tal se torna problemática @. + +Junto a Hughes, Palmer y Schroeder se unen en la indicación que los derechos +morales también generan problemas en la alienación de la PI @. Al mantener un +lazo inalienable, la alienación nunca es completa, por lo que el sujeto que la +adquiere no es del todo libre de hacer valer su voluntad. Para muchos +teóricos los derechos morales son una deformación que falsamente cumple con los +objetivos sistemáticos de una teoría de la PI que se pretende fundar @. ## 5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke