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El aura: del estado de las cosas a su puesta en cuestión
1. En la búsqueda de una definición de la propiedad intelectual
La propiedad intelectual (PI) se entiende de muchas maneras. Se dice que la PI es uno de los pilares para el progreso de las ciencias y las artes @. Para unos, la PI puede entenderse como propiedad intangible cuyo valor se basa en ideas con cierto grado de novedad @. O bien, la PI hace referencia a un modo popular de apropiación en las sociedades posindustriales donde la manufactura y manipulación de bienes físicos abrió el camino para la producción y uso de la información @. La PI también se define como escasez artificial cuya expectativa es la generación de ingresos para sus creadores @. De esta manera, la PI sería una simulación de los procesos que gobiernan el libre mercado de los bienes tangibles @. Por otro lado, la PI se delimita como un objeto abstracto que no tiene límites claros pero que sirve para el control de los bienes por un tiempo definido @. O como toda propiedad, la PI es un principio abstracto de individuación que permite establecer relaciones intersubjetivas mediadas por objetos @. Con esto se evita usar a otros sujetos como medios al mismo tiempo que posibilita una constitución recíproca de la subjetividad mediante el reconocimiento: el primer paso para la actualización de la libertad @. Asimismo, la PI se comprende como un «tipo» con muchos «tokens» en los cuales hay alguna clase de trabajo involucrado durante su producción @. Para otros, la PI es desde propiedad no física producto de un proceso cognitivo cuyo valor reside en ideas, pasando por un derecho para controlar su expresión, hasta el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción @.
Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo, pueden organizarse en tres dimensiones. La PI puede ser una cosa, sea una obra como Cien años de soledad, un invento como los iPhone, un logotipo como el de Nike, un dibujo técnico como la botella de Coca-Cola, o una bebida producida con ingredientes o procesos o en lugares específicos como el tequila José Cuervo. La PI puede referirse a los derechos entorno a esas cosas como los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales o las denominaciones de origen, respectivamente. La PI también puede entenderse como un sistema que aglomera estos derechos.
Debido a los distintos grados de abstracción la PI significa ya una cosa, ya un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la PI, hay una acepción primera: la PI es un objeto. No existe consenso en cuanto a su delimitación. A pesar de ello, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha optado por definir la PI como «expresión concreta de una idea» sujeta a derechos embebidos dentro de un sistema @.
A la definición dada por la OMPI le llamaremos «definición estándar». La OMPI es un organismo especializado de la ONU que vela por la estandarización de la PI entre los países miembro. Esta pretensión abarca desde legislaciones nacionales hasta acuerdos o tratados internacionales. Sin excepción, al ser miembro de la ONU en materia de PI se han de seguir las directrices delineadas por la OMPI.
La definición estándar ha causado más de una objeción: ¿qué es una «idea»?, ¿qué es una «expresión»?, ¿a qué se hace referencia cuando se apela a la «concreción»?, etcétera. Pero no es la única definición que ha sido sometida a crítica. Prácticamente todos los intentos por definir la PI —incluyendo los mencionados al principio— han fracasado. Varias razones existen para explicarlo. Sin un dejo de pesimismo, algunos concluyen que no es fácil de justificar @, aunque se trata de un concepto enraizado en la comprensión contemporánea que tenemos acerca del mundo @. Otros ven en la PI un «montón de palos» —un conjunto de derechos— cuyo símbolo fálico son los fasces @; es decir, son derechos no siempre asimilables pero concebidos para realizar una misma función de ocupación de los objetos: el principal modo de apropiación en las sociedades capitalistas @. Hay quienes les parece un concepto vasto donde uno de los problemas es que la mayoría supone que a mayor cantidad de definiciones, una mejor justificación @. Unos más son escépticos y declaran que la PI es un concepto ambiguo @ que da énfasis a lo económico al mismo tiempo que privilegia posturas liberales o utilitaristas @. La crítica se intensifica al señalar cómo la PI supone que la privatización del conocimiento es el mejor modelo para su producción, como si el trato más óptimo para las creaciones intelectuales fuera a modo de propiedades @. Unos pocos incluso se inclinan a desintegrar a la PI —sino es que a todo tipo de propiedad— por incoherente o por ya no ser guía fiable para el capitalismo contemporáneo @.
A pesar de la falta de consenso hay una opinión compartida. Al parecer estas disparidades y ambigüedades tienen un mismo origen. Durante décadas, legisladores, jueces y empresarios han pretendido definir la PI a partir del material jurídico disponible @. Entre juicios, veredictos y deliniamientos constitucionales se han tomado rastros para definir a la PI. Sin embargo, los resultados alcanzados han sido teóricamente insuficientes sino que insostenibles. Ante este problema, varias personas han aceptado el desafío de elaborar una teoría de la PI @. Semejante teoría tiene por objeto una definición de la PI que trascienda la falta de claridad presente en la pretensión por explicarla desde el ámbito legislativo.
2. En la búsqueda de una «teoría de la propiedad intelectual»
El empleo del término «propiedad intelectual» ha sido rastreado desde el siglo XVIII @ aunque su uso sistemático actual proviene del siglo XX @. Antes de ello, rara vez se empleaba el vocablo y en su lugar se prefería hacer referencia directa a alguna de sus «manifestaciones». No existe consenso sobre las primeras menciones a estas manifestaciones. Unos autores las rastrean desde el siglo XVI —en Inglaterra y en torno al copyright— y XVII —en Venecia y sobre las patentes— @. Estos primeros usos no fueron para el beneficio de creadores o comerciantes, sino como medios para controlar las nuevas industrias, como la imprenta @. Otros indican que la mención más temprana de protección a creadores se encuentra en un documento emitido en 1421 en la República de Florencia a favor del arquitecto Filippo Brunelleschi @. Incluso puede decirse que ya hay antecedentes en la Antigua Grecia o Roma. Sin embargo, en general existe un consenso que estos primeros casos fueron atípicos debido a la carencia de instituciones que velaran sobre estos derechos de manera exclusiva @.
De manera paulatina la discusión teórica pasó en hacer referencia a cada derecho en particular a una búsqueda por sintetizarlos bajo un mismo concepto. La PI en su sentido actual se trata como un objeto que engloba una cantidad diversa de objetos —cosas, derechos y sistemas—, los cuales pasarían a ser sus manifestaciones. Estas tres dimensiones de la PI no son aisladas, sino elementos en intersección por el cual una dimensión no es comprensible sin la otra. Al hablar de una cosa —alguna edición de El perfil del hombre y la cultura en México, p. ej.— como propiedad, también implica quién tiene sus derechos —la obra de Samuel Ramos aún no está en el dominio público— y cómo todo esto encaja dentro de un sistema cuya concreción se encuentra en legislaciones nacionales o internacionales —la Ley Federal del Derecho de Autor señala un plazo de cien años a partir de la muerte del autor para que su obra esté disponible públicamente; para el caso de Ramos será hasta el año 2159—.
Semejante uso englobante de la PI no ha pasado desapercibido. Por un lado este trato de la PI podría ser un atropello al tratar de aglutinar diversas legislaciones bajo un mismo concepto @. Por el otro, esta sistematización genera la pregunta sobre el lugar de la PI dentro de la propiedad en general @. En esta falta de consenso pueden identificarse al menos cuatro posturas. La primera acepta la existencia de la PI como un subconjunto dentro de la teoría de la propiedad en general —la postura más común entre los teóricos de la PI— @. La segunda también asiente con la PI aunque como un objeto y una teoría ajena a lo que se había entendido por propiedad —antes de la PI las teorías de la «propiedad en general» daban por supuesto que la propiedad era un objeto tangible— @. Una tercera postura no acepta la existencia de la PI, aunque sí de la propiedad en general —bajo el supuesto que la propiedad es sinónimo de cosa física, la PI no tiene ningún sustento— @. Por último, entre anarquistas y varios espectros políticos de izquierda se niega por completo cualquier tipo de propiedad —en muchos de los casos también reducen el término «propiedad» a «propiedad privada», por lo que la «propiedad pública» se deja sin cuestión— @.
Sin importar su filiación o qué tan caóticas o diversas puedan tornarse las definiciones de la PI, la gran mayoría de los autores recurren a tres teorías. Con estas se pretenden reforzar, criticar o negar la teoría de la PI, la misma noción de PI e incluso de cualquier tipo de propiedad. Las teorías son la progresista —de raigambre utilitarista—, la personalista —de corte «continental»— y la laborista —de raíces anglosajonas—.
Aunque estas teorías surgen en contextos distintos, comparten ciertas particularidades. Muchas de estas son un ejercicio intelectual a partir de diversos fragmentos de filósofos modernos. En la mayoría de los casos se refieren de manera predominante a solo dos: Locke y Hegel. Además, por lo general estas teorías son una búsqueda para crear nexos entre lo dicho por estos filósofos con lo que actualmente se entiende por quehacer cultural dentro de las sociedades libertarias o utilitaristas. En muchos casos esto ocasiona más de una accidentada adaptación, sino que pleno desvío en la manera en como estos filósofos concibieron a la propiedad o sus «manifestaciones». Estos traslados semánticos, interpolaciones y extrapolaciones se han catalogado como «fundamentos filosóficos» de la PI.
Desde un horizonte plural de posturas, en las que se hace posible proponer una gran diversidad de definiciones o teorías sobre la PI, muchos de sus teóricos de manera deliberada han optado por reducir su bagaje cultural a un pastiche del canón filosófico de la modernidad occidental. No hay mención expresa que explique este acontecimiento, como tampoco hay una que justifique por qué la creación intelectual a contrapelo se ha tratado como propiedad. Sin embargo, es a través de estas tres vertientes teóricas por las que se pretende fundamentar a la PI.
3. La teoría progresista: el utilitarismo de base en la legislación
estadunidense
4. La teoría personalista: Hegel, un poco de Humbolt y Kant, y ¿más Hegel?
5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke
6. ¿Es posible una teoría de la propiedad intelectual?
Pese al ánimo generalizado de elaborar una teoría de la propiedad intelectual, para sus teóricos los resultados aún no son satisfactorios. Hughes menciona que todas las teorías tienen sus detalles aunque para sobrepasarlos bien podrían complementarse @. Hettinger acepta que todavía no hay una justificación adecuada a la PI @. Palmer resalta que la mayoría de los argumentos ofrecidos en estas teorías vienen de defensores de la propiedad privada y el libre mercado @. Para Stengel existen nexos entre las teorías, lo que refleja la necesidad de poner parches @. Schroeder hace énfasis que con tal de defender la PI mediante Hegel, se termina por citarlo de manera incorrecta, hasta el punto de generar una visión romántica que no le corresponde y que en su lugar crea un fetiche @. Schffrin denota que sin importar la postura ante la PI, la mayoría acepta que el creador ha de recibir una justa compensación; el detalle estriba en cuál es la forma más adecuada @. Epstein es de los más enfáticos en ver a la teoría de la PI como un sistema sujeto a los derechos libertarios de libre empresa y de propiedad privada @. Moore lanza una advertencia: privilegiar el aspecto económico de la PI genera el peligro de minar a las instituciones que la resguardan e incluso a la misma noción de PI @. Por último, Barron propone un giro —al menos para la doctrina de los derechos de autor—: que la teoría ya no hable en términos de propiedad, sino de libertad de expresión @.
Detrás de esta insatisfacción yace un conflicto de intereses. La teoría no se considera apropiada si no sirve al menos de guía para el quehacer político, económico y jurídico involucrado en la gestación y gestión de la PI. En otros términos, si la teoría no da respuesta a las necesidades del quehacer cultural contemporáneo, esta ha de ser puesta entre paréntesis o simplemente desechada.
Se habla de «contemporaneidad» cuando en realidad se alude al quehacer cultural que se da en el capitalismo global. Se indica «insatisfacción» en la teoría aunque más bien se trata de inconsistencias entre las antiguas formas de gestión de la PI y las nuevas maneras en como esta puede gestarse y administrarse gracias a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Se acusa de «incompletud» cuando por lo general ninguno de estos teóricos ven la relevancia que tiene el familiar incómodo de la PI para su fundamentación.
7. El familiar incómodo: los bienes comunes
importancia de los bc para la fundamentación de PI.
Una teoría de la PI será incompleta si en esta no se integra y se relaciona con los bienes comunes.