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1. En la búsqueda de una definición de la propiedad intelectual
La propiedad intelectual (+++PI+++) se entiende de muchas maneras. @textcite[hughes1988a, hettinger1989a] y @textcite[stengel2004a] dicen que la +++PI+++ es uno de los pilares para el progreso de las ciencias y las artes. Para @textcite[hughes1988a], la +++PI+++ puede entenderse como propiedad intangible cuyo valor se basa en ideas con cierto grado de novedad. O bien, la +++PI+++ hace referencia a un modo popular de apropiación en las sociedades posindustriales donde la manufactura y manipulación de bienes físicos abrió el camino para la producción y uso de la información @parencite[hettinger1989a]. La +++PI+++ también se define como escasez artificial cuya expectativa es la generación de ingresos para sus creadores @parencite[palmer1990a]. De esta manera, la +++PI+++ sería una simulación de los procesos que gobiernan el libre mercado de los bienes tangibles @parencite[palmer1990a]. Por otro lado, la +++PI+++ se delimita como un objeto abstracto que no tiene límites claros pero que sirve para el control de los bienes por un tiempo definido @parencite[stengel2004a]. O como toda propiedad, la +++PI+++ es un principio abstracto de individuación que permite establecer relaciones intersubjetivas mediadas por objetos @parencite[schroeder2004a]. Con esto se evita usar a otros sujetos como medios al mismo tiempo que posibilita una constitución recíproca de la subjetividad mediante el reconocimiento: el primer paso para la actualización de la libertad @parencite[schroeder2004a]. Asimismo, la +++PI+++ se comprende como un «tipo» con muchos «tokens» en los cuales hay alguna clase de trabajo involucrado durante su producción @parencite[shiffrin2007a]. Para @textcite[moore2008a], la +++PI+++ es desde propiedad no física producto de un proceso cognitivo cuyo valor reside en ideas, pasando por un derecho para controlar su expresión, hasta el surgimiento de un sistema que protege sus medios de producción.
Las definiciones son diversas y en ocasiones incompatibles. Sin embargo, pueden organizarse en tres dimensiones. La +++PI+++ puede ser una cosa, sea una obra como Cien años de soledad, un invento como los iPhone, un logotipo como el de Nike, un dibujo técnico como un patrón textil de Louis Vuitton, un ingrediente secreto como el de Coca-Cola, o una bebida producida con ingredientes, procesos y en lugares específicos como el tequila José Cuervo. La +++PI+++ puede referirse a los derechos entorno a esas cosas como los derechos de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales, los secretos comerciales o las denominaciones de origen, respectivamente. La +++PI+++ también puede entenderse como un sistema que aglomera estos derechos.
Debido a los distintos grados de abstracción la +++PI+++ significa ya una cosa, ya un derecho, ya un sistema. Pero entre estas numerosas acepciones de la +++PI+++, hay una acepción primera: la +++PI+++ es un objeto. No existe consenso en cuanto a su delimitación. A pesar de ello, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (+++OMPI+++) ha optado por definir la +++PI+++ como «creaciones de la mente» sujetos a derechos embebidos dentro de un sistema @parencite[ompi2019a] y, de manera específica, a los derechos de autor como «expresión concreta de ideas» @parencite[ompi2016a]. @textcite[moore2012a] se vale de la dicotomía entre ideas y sus expresiones para sustentar esta última acepción para cualquier tipo de +++PI+++.
A la definición dada por la +++OMPI+++ la llamaremos «definición estándar». La +++OMPI+++ es un organismo especializado de la +++ONU+++ que vela por la estandarización de la +++PI+++ entre los países miembro. Esta pretensión abarca desde legislaciones nacionales hasta acuerdos o tratados internacionales. Sin excepción, al ser miembro de la +++ONU+++ en materia de +++PI+++ se han de seguir las directrices delineadas por la +++OMPI+++.
La definición estándar ha causado más de una objeción. Pero no es la única definición que ha sido sometida a crítica. Prácticamente todos los intentos por definir la +++PI+++ ---incluyendo los mencionados al principio--- han fracasado. Varias razones existen para explicarlo. Sin un dejo de pesimismo, @textcite[hettinger1989a] concluye que no es fácil de justificar. @textcite[stengel2004a] señala que se trata de un concepto enraizado en la comprensión contemporánea que tenemos acerca del mundo. @textcite[schroeder1998a] ve en la +++PI+++ un «montón de palos» ---un conjunto de derechos--- cuyo símbolo fálico son los fasces; es decir, son derechos no siempre asimilables pero concebidos para realizar una misma función de ocupación de los objetos: el principal modo de apropiación en las sociedades capitalistas @parencite[schroeder2004a]. A @textcite[palmer1990a] le parece un concepto vasto donde uno de los problemas es que la mayoría supone que a mayor cantidad de definiciones, una mejor justificación. @textcite[shiffrin2007a] es escéptica y declara que la +++PI+++ es un concepto ambiguo. @textcite[barron2012a] meciona que da énfasis a lo económico al mismo tiempo que privilegia posturas liberales o utilitaristas. La crítica se intensifica al señalar cómo la +++PI+++ supone que la privatización del conocimiento es el mejor modelo para su producción, como si el trato más óptimo para las creaciones intelectuales fuera a modo de propiedades @parencite[barron2012a]. @textcite[epstein2009a] indica que Grey y Radin se inclinan a desintegrar la +++PI+++ ---sino es que a todo tipo de propiedad--- por incoherente o por ya no ser guía fiable para el capitalismo contemporáneo.
A pesar de la falta de consenso hay una opinión compartida. Al parecer estas disparidades y ambigüedades tienen un mismo origen. Durante décadas, legisladores, jueces y empresarios han pretendido definir la +++PI+++ a partir del material jurídico disponible @parencite[hughes1988a]. Entre juicios, veredictos y deliniamientos constitucionales se han tomado rastros para definir a la +++PI+++. Sin embargo, los resultados alcanzados han sido teóricamente insuficientes sino que insostenibles. Ante este problema, varias personas han aceptado el desafío de elaborar una teoría de la +++PI+++ @parencite[breakey2010a, epstein2009a, hettinger1989a, hughes1988a, moore2008a, palmer1990a, schroeder2004a, shiffrin2007a, stengel2004a]. Semejante teoría tiene por objeto una definición de la +++PI+++ que trascienda la falta de claridad presente en la pretensión por explicarla desde el ámbito legislativo.
2. En la búsqueda de una «teoría de la propiedad intelectual»
El empleo del término «propiedad intelectual» ha sido rastreado desde el siglo +++XVIII+++ @parencite[wikipedia2019a] aunque su uso sistemático actual proviene del siglo +++XX+++ @parencite[stengel2004a]. Antes de ello, rara vez se empleaba el vocablo y en su lugar se prefería hacer referencia directa a alguna de sus «manifestaciones». No existe consenso sobre las primeras menciones a estas manifestaciones. @textcite[stengel2004a] las rastrea desde los siglos +++XVI+++ ---en Inglaterra y en torno al copyright--- y +++XVII+++ ---en Venecia y sobre las patentes---. Estos primeros usos no fueron para el beneficio de creadores o comerciantes, sino como medios para controlar las nuevas industrias, como la imprenta @parencite[stengel2004a]. @textcite[moore2014a] indica que la mención más temprana de protección a creadores se encuentra en un documento emitido en 1421 en la República de Florencia a favor del arquitecto Filippo Brunelleschi. Incluso puede decirse que ya hay antecedentes en la Antigua Grecia o la Antigua Roma @parencite[moore2014a]. Sin embargo, en general existe un consenso que estos primeros casos fueron atípicos debido a la carencia de instituciones que velaran sobre estos derechos de manera exclusiva @parencite[moore2014a].
De manera paulatina la discusión teórica pasó en hacer referencia a cada derecho en particular a una búsqueda por sintetizarlos bajo un mismo concepto. La +++PI+++ en su sentido actual se trata como un objeto que engloba una cantidad diversa de objetos ---cosas, derechos y sistemas---, los cuales pasarían a ser sus manifestaciones. Estas tres dimensiones de la +++PI+++ no son aisladas, sino elementos en intersección por el cual una dimensión no es comprensible sin la otra. Al hablar de una cosa ---alguna edición de El perfil del hombre y la cultura en México, p. ej.--- como propiedad, también implica quién tiene sus derechos ---la obra de Samuel Ramos aún no está en dominio público--- y cómo todo esto encaja dentro de un sistema cuya concreción se encuentra en legislaciones nacionales o internacionales ---la Ley Federal del Derecho de Autor señala un plazo de cien años a partir de la muerte del autor para que su obra esté disponible públicamente; para el caso de Ramos será hasta el año 2160---.
Semejante uso englobante de la +++PI+++ no ha pasado desapercibido. Por un lado, este trato de la +++PI+++ podría ser un atropello al tratar de aglutinar una diversidad de objetos bajo un mismo concepto. Por el otro, esta sistematización genera la pregunta sobre el lugar de la +++PI+++ dentro de la propiedad en general. En esta falta de consenso pueden identificarse al menos cuatro posturas. La primera acepta la existencia de la +++PI+++ como un subconjunto dentro de la teoría de la propiedad en general ---la postura más común entre los teóricos de la +++PI+++--- @parencite[breakey2010a, epstein2009a, hettinger1989a, hughes1988a, moore2008a, palmer1990a, schroeder2004a, shiffrin2007a, stengel2004a, lessig2005a]. La segunda también asiente con la +++PI+++ aunque como un objeto y una teoría ajena a lo que se había entendido por propiedad ---antes de la +++PI+++ las teorías de la «propiedad en general» daban por supuesto que la propiedad era un objeto tangible--- @parencite[barron2012a]. Una tercera postura no acepta la existencia de la +++PI+++, aunque sí de la propiedad en general ---bajo el supuesto que la propiedad es sinónimo de cosa física, la +++PI+++ no tiene ningún sustento; o bien, uno de los fundamentos de la propiedad es su regulación bajo el principio de escasez; la +++PI+++ solo escasea de manera artificial por lo que no es moralmente legítima--- @parencite[stallman2004b]. Por último, entre anarquistas y varios espectros políticos de izquierda se niega por completo cualquier tipo de propiedad ---en muchos de los casos también reducen el término «propiedad» a «propiedad privada», por lo que la «propiedad pública» se deja sin cuestión--- @parencite[proudhon2010a].
Sin importar su filiación o qué tan caóticas o diversas puedan tornarse las definiciones de la +++PI+++, la gran mayoría de los autores recurren a tres teorías. Con estas se pretenden reforzar, criticar o negar la teoría de la +++PI+++, la misma noción de +++PI+++ e incluso de cualquier tipo de propiedad. Las teorías son la progresista ---de raigambre utilitarista---, la personalista ---de corte «continental»--- y la laborista ---de raíces anglosajonas---.
Aunque estas teorías surgen en contextos distintos, comparten ciertas particularidades. Muchas de estas son un ejercicio intelectual a partir de diversos fragmentos de filósofos modernos. En la mayoría de los casos se refieren de manera predominante a dos: Locke y Hegel. Además, por lo general estas teorías son una búsqueda para crear nexos entre lo dicho por estos filósofos con lo que actualmente se entiende por creación intelectual dentro de las sociedades liberales o utilitaristas. En muchos casos esto ocasiona más de una accidentada adaptación o un pleno desvío en la manera en como estos filósofos concibieron a la propiedad o sus «manifestaciones». Estos traslados semánticos, interpolaciones y extrapolaciones se han catalogado como «fundamentos filosóficos» de la +++PI+++.
Desde un horizonte plural de posturas, en las que se hace posible proponer una gran diversidad de definiciones o teorías sobre la +++PI+++, muchos de sus teóricos de manera deliberada han optado por reducir su bagaje cultural a un pastiche del canón filosófico de la modernidad occidental. No hay mención expresa que explique este acontecimiento, como tampoco hay una que justifique por qué la creación intelectual a contrapelo se ha tratado como propiedad. Sin embargo, es a través de estas tres vertientes teóricas por las que se pretende fundamentar o destruir a la +++PI+++.
3. La teoría progresista: el utilitarismo de la legislación estadunidense
Para la teoría progresista ---mejor conocida como teoría utilitarista, incentivista o consecuencialista @parencite[hettinger1989a, palmer1990a, stengel2004a, shiffrin2007a, moore2008a, barron2012a]--- la +++PI+++ es sinónimo de progreso de las ciencias y las artes @parencite[hettinger1989a, stengel2004a]. No es la teoría más elaborada pero sí la más popular @parencite[hettinger1989a]. @textcite[stengel2004a] traza su origen en Joseph Alois Schumpeter, economista que asoció la importancia de la innovación con el progreso social.
La idea general de la teoría es que la protección de la +++PI+++ fomenta la creación de más +++PI+++ @parencite[shiffrin2007a]. El supuesto básico es que la generación de +++PI+++ aumenta la utilidad social @parencite[moore2008a] al crear objetos benéficos o valiosos para las comunidades. La +++PI+++ en este caso se constituiría como un compromiso por parte del Estado con la actividad innovadora privada @parencite[moore2008a, barron2012a].
Aunque desde un punto de vista empírico esta suposición es difícil de determinar @parencite[moore2008a] e incluso conflictiva @parencite[hettinger1989a], al menos sirve para dar mayor incertidumbre a la inversión. En varios casos la creación de +++PI+++ requiere de una fuerte financiación; una vez encontrados los medios para su producción, la reproducibilidad puede hacerse a muy bajo costo @parencite[shiffrin2007a]. El monopolio artificial concedido por los derechos de +++PI+++ permiten compensar esta caída en los precios @parencite[shiffrin2007a].
El monopolio artificial permite al creador tener derechos exclusivos sobre su creación pero por una cantidad limitada de tiempo. Para esta teoría este mecanismo funciona como contrapeso entre la monopolización y la libre difusión @parencite[shiffrin2007a]. La protección dada por los derechos de +++PI+++ también supone que una difusión sin protección de los intereses económicos del creador equivale a un menor fomento para la creación de más +++PI+++ y, en consecuencia, la disminución de la utilidad social.
El fomento al creador puede darse desde tres vertientes. Antes del acto creativo los incentivos funcionan para motivar al creador a llevar a cabo su trabajo @parencite[stengel2004a]. Las recompenzas entran en juego una vez que se ha concluido el proceso creativo @parencite[stengel2004a]. Posterior a esta acción se da la difusión pública de la creación; en este caso la compensación es el medio con el que públicamente se reconoce el trabajo ejecutado por el creador @parencite[stengel2004a].
Un problema recurrente en las teorías de tinte utilitarista es la ambigüedad con la que se emplean los términos «utilidad», «progreso» o «beneficio» sociales. Esto no es una excepción para esta teoría. Para sobrepasar esta dificultad, @textcite[palmer1990a] propone dos tipos de argumentos: justice-as-order y X-maximization.
En el justice-as-order se pretende fomentar un ecosistema que permita a todas las personas realizar sus propios fines sin estar a la incertidumbre de la escasez de recursos, el conflicto social o lo depredación violenta @parencite[palmer1990a]. Para este argumento la escasez es central, ya que a partir de ahí se fijan políticas para evitar conflictos @parencite[palmer1990a]. Como en la +++PI+++ la escasez no es «estática», esta clase de utilitarismo no procede @parencite[palmer1990a].
Lo que sí aplica en la +++PI+++ es el argumento de X-maximization @parencite[palmer1990a]. En este solo se pretende maximizar una cierta cantidad de x al menos costo posible @parencite[palmer1990a]. La x sería igual a la utlidad, la riqueza o cualquier otro elemento relativo al «progreso» de las ciencias y las artes, así como de la sociedad en general @parencite[palmer1990a]. Para esta perspectiva la escasez adquiere una función estratégica ya que ayuda a decidir el orden que tomará la +++PI+++ para obtener un máximo beneficio al menor costo @parencite[palmer1990a]. Es decir, la X-maximization permite la creación de una escasez artificial que quizá fomente la creación de +++PI+++ en donde tanto creadores como usuarios sean igualmente beneficiados.
Esta teoría no solo ha sido criticada por su imposibilidad de comprobación empírica @parencite[moore2008a], sino también por su carácter paradójico: en muchos casos parece que la +++PI+++ frena la generación de +++PI+++ @parencite[hettinger1989a]. Esta teoría supone que las personas producen más si tienen mayores incentivos, recompenzas o compensaciones @parencite[palmer1990a]. Pero esto implica un «fortalecimiento» de los derechos de +++PI+++ por el cual futuros creadores podrían verse afectados.
La teoría progresista se enfoca en las concecuencias a las que puede inducir la protección de la +++PI+++. Sin embargo, no justifica adecuadamente a la +++PI+++ ni los efectos progresistas que pretende. Autoras como @textcite[barron2012a] hacen notar que esta teoría supone que el progreso las ciencias y las artes es más eficiente si la actividad creativa se privatiza. Además, por su énfasis en lo económico se hace explícito un desconocimiento profundo de lo que es la cultura, su dinámica social y cómo el «expansionismo» de la +++PI+++ afecta a este ecosistema @parencite[barron2012a].
Sin importar sus consecuencias, la teoría progresista está en el fondo de la jurisdicción estadunidense. @textcite[stengel2004a] indica que para este tema se tiene que ir más allá de las palabras y concentrarse en los efectos de los monopolios en nuestra cultura. Desde Hollywood o Silicon Valley, pasando por las industrias petrolera o agrícola, hasta los tratados y guerras comerciales, +++EE. UU.+++ es el país con mayor influencia en materia de +++PI+++. A través de derechos de autor, patentes, marcas, diseños industriales o secretos comerciales las industrias estadunidenses regulan las distintas «manifestaciones» no solo de +++PI+++, sino del quehacer cultural en general.
Al parecer no es fortuito este extenso lazo que controla a los mercados. La teoría progresista presenta dos particularidades que permiten la prolongación de la hegemonía de la +++PI+++ estadunidense. Por un lado, ofrece un discurso que a la par de dar certidumbre a creadores y emprendedores, les fomenta la idea que el acto creativo es una cuestión privada: el autor y su obra; el inventor y su invención. Por otro, ofrece un mecanismo para la privatización del quehacer cultural. Si el progreso social en parte se realiza a través de la +++PI+++; si la +++PI+++ es una actividad realizada en privado; entonces el progreso social se da a través del trabajo creativo llevado a cabo en privado.
Sin embargo esto implica por lo menos dos problemas. No existe un nexo lógico que explique la relación entre una actividad realizada en privado por un individuo ---como se supone en la creación de +++PI+++--- y el beneficio público y social que esta conlleva. ¿Cómo se pasa de un acto íntimo de creación a un acontecimiento público que acarrea beneficios sociales?
Pero acéptese que sí es posible hacer este traslado. Ningún autor ha denominado esta teoría con la coletilla de «progresista». Sin embargo, se usa aquí para resaltar que la supuesta intencionalidad de esta teoría es el «progreso» de las ciencias y las artes. Para este fin, la teoría argumenta la necesidad de la privatización de la +++PI+++, sea de un creador independiente o de alguna compañía. Pero no hay datos que comprueben que la privatización sea una condición necesaria para el progreso social. En este sentido, cabe la posibilidad de que este progreso sea alcanzando mediante una teoría que no requiere de la iniciativa privada.
Si el objetivo es el progreso, puede establecerse un sistema de gestión pública de la +++PI+++. El fomento se daría a través de recursos públicos; el creador mantendría la atribución; los sistemas de +++PI+++ no serían para velar por los derechos privados de explotación de las creaciones sino para su adecuada gestión y difusión pública. Por supuesto esto implicaría que los Estados absorberían varias de las funciones sobre la +++PI+++ que en la actualidad corren a cargo de diversas empresas. Esto puede ser un argumento en contra de una teoría progresista con tinte público. En más de una ocasión se ha señalado la deficencia de la administración pública. Un par de respuestas serían que no existen datos contundentes que demuestren una menor eficiencia de la administración pública en todo tipo de quehacer cultural. Además, la gestión pública podría llevarse a cabo a través de organismos autónomos o descentralizados; la intervención directa de los Estados no es necesaria, podría optarse por organizaciones no gubernamentales o por sociedades de gestión colectiva.
4. La teoría personalista: Hegel, Kant y ¿más Hegel?
@textcite[hughes1988a, schroeder2004a] y @textcite[stengel2004a] asienten en que la teoría personalista es la aproximación más completa. Esta teoría también se conoce por las coletillas de «hegeliana» @parencite[shiffrin2007a, schroeder2004a, stengel2004a, palmer1990a, hughes1988a] o «continental» @parencite[moore2008a, schroeder2004a]. Esta teoría bebe de los Principios de la filosofía del derecho de Hegel, con especial énfasis en la primera parte ---«El derecho abstracto»---, primera sección ---«La propiedad»--- @parencite[hegel2005a]. En esta obra Hegel delinea lo que en el campo de la +++PI+++ se conoce como teoría de la propiedad. Aunque la siguiente descripción se basa en Hegel, y como bien lo resalta @textcite[schroeder1998a], muchos de los teóricos lo han usado de manera heterodoxa ---de ahí por qué esta teoría es «hegeliana» y no «de Hegel»---.
Según @textcite[palmer1990a], la personalidad de cada individuo tiene que pasar de la potencia ---«Concepto» en términos hegelianos--- a la actualidad ---«Idea»---. Para ello se requieren de recursos externos: la propiedad @parencite[palmer1990a]. Lo que en un primer momento parece una teoría de adquisición de objetos pronto se convierte en una teoría sobre la externalización de la voluntad a través de la objetificación @parencite[palmer1990a].
@textcite[schroeder1998a] es la autora que de la manera más rigurosa ha desarrollado esta teoría, por lo que puede ayudarnos a explicarla. Antes de comenzar, esta teórica indica un error común al momento de abordar a Hegel: varios de sus compañeros le adjudican supuestos liberales que no se sustentan en su obra @parencite[schroeder2004a]. Si bien Hegel parte y comparte muchos presupuestos liberales, este los lleva a sus últimas consecuencias lógicas @parencite[schroeder2004a]. Un punto de partida para entender su teoría de la propiedad es considerar que para él no hay derechos naturales @parencite[schroeder2004a]. La «naturaleza» no es libre y el derecho permite un medio para actualizar la libertad @parencite[schroeder2004a]. Es decir, su teoría surgió cuando ya no fue satisfactoria la explicación de la propiedad mediante el derecho natural @parencite[schroeder2004a]. Esto implica que desde un comienzo para Hegel la libertad y la voluntad se dan en un contexto social @parencite[schroeder2004a].
En una concepción hegeliana del mundo, el individuo está obligado a ser libre. Esta libertad se alcanza a partir de su actualización por medio de su voluntad @parencite[moore2008a]. La libertad no está dada, tiene que hacerse. ¿Cómo, pues, cabe la posibilidad de elaborarla? A través de la propiedad @parencite[moore2008a]. La teoría hegeliana no se limita a cosas físicas, ya que su concepción de «objeto» implica todo aquello que no es sujeto; a saber, lo que no puede tener autoconciencia @parencite[schroeder2004a]. Para los teóricos de la +++PI+++ ahí se encuentra un nexo orgánico ---ninguno de ellos ha tenido que desarrollarlo--- para hablar de la +++PI+++ como parte de la propiedad en general.
En este sentido la propiedad no antecede a la sociedad @parencite[schroeder2004a]. En su lugar, esta es el primer paso para la actualización de la libertad a partir de relaciones intersubjetivas @parencite[schroeder2004a]. La propiedad requiere de otros, principalmente de su reconocimiento: es un principio abstracto de individuación @parencite[schroeder2004a]. ¿Por qué la propiedad es abstracta y no un objeto concreto como una cosa, un derecho o un sistema? @textcite[schroeder2004a] es muy enfática en señalar que un error común entre sus compañeros es pensar que Hegel concibe a la propiedad como ellos la perciben ---y la tradición liberal anglosajona de la que forman parte---. Acorde a esta autora, Hegel ve a la propiedad como un momento inicial entre lo que ella denomina «sujeto legal» y la ciuidadanía @parencite[schroeder2004a]. De ahí a la constitución de la personalidad existen otros mecanismos que absorben a la propiedad privada, como son la familia, la sociedad civil, el Estado o el Espíritu @parencite[schroeder2004a]. Con esto @textcite[schroeder2004a] quiere puntualizar que para Hegel la adquisición de la propiedad es solo un momento dentro de una dialéctica que va más allá del individuo ---un elemento que @textcite[hughes1988a] también tiene presente al tratar a la +++PI+++ como mera negatividad---.
El sujeto legal es la capacidad del individuo de obedecer las leyes @parencite[schroeder2004a]. Su constitución es formal y abstracta: es solo la base para la gestación de la personalidad @parencite[schroeder2004a]. Su dialéctica y concreción avanzan a través de las relaciones de propiedad @parencite[schroeder2004a]. De manera general la propiedad ayuda a establecer relaciones intersubjetivas que permiten la constitución concreta de los sujetos a partir del reconocimiento de otros, así como evita que sean empleados como medios @parencite[schroeder2004a].
El asentimiento de que un sujeto a es propietario de x objeto no solo explicita una relación de propiedad, sino que también existe un reconocimiento de que a es un sujeto. Esta identificación no es unilateral, sino llevada a cabo por un sujeto b. Al establecer relaciones de propiedad, como la venta, el regalo o incluso el robo, ambos de manera recíproca se reconocen como sujetos. La propiedad sirve de intermediario para esta función de constitución de los sujetos ya que es a partir de ella que se hace posible su relación y mutuo reconocimiento como un igual @parencite[schroeder2004a]. La propiedad en este sentido también sirve como un medio para los fines de los sujetos; es decir, impide que el sujeto a use a sujeto b como un medio y visceversa @parencite[schroeder2004a].
La propiedad entonces tendría tres elementos funcionales. Como posesión ayuda a identificar a un objeto con un sujeto @parencite[schroeder2004a]. Como goce se evita la sinonimia al diferenciar al objeto como un medio y al sujeto como un fin dispuestos en una relación @parencite[schroeder2004a]. Como alienación el sujeto evita depender del objeto @parencite[schroeder2004a]. A través de esta última función es como otro sujeto tiene contacto con el sujeto a partir del objeto que una vez gozó y poseyó. Uno de los aspectos interesantes de estas funciones es que solo se constatan una vez que la alienación se ha llevado a cabo. Es decir, se trata de una lógica retroactiva, no prospectiva @parencite[schroeder2004a]. Una vez acontecida la relación de propiedad es como se hace posible evidenciar la función que esta tiene para la constitución de la subjetividad; no es posible mostrarla avant la lettre.
Esta característica lógica no es aislada sino que forma parte del sistema hegeliano. @textcite[schroeder2004a] es muy enfática en este punto ya que tiene unas consecuencias indesadas para sus compañeros. Para Hegel cada ciudadano precisa de un mínimo de propiedad para actualizar su libertad @parencite[schroeder2004a]. Es decir, el desarrollo de la personalidad implica una esfera de propiedad @parencite[schroeder2004a]. Por la manera en como Hegel define al «objeto», la propiedad no requiere ser una cosa física, por lo que es posible usarla para fundamentar a la +++PI+++ @parencite[schroeder2004a]. Con esta garantía la +++PI+++ sin dificultades puede localizarse dentro de la propiedad en general @parencite[schroeder2004a]. Sin embargo, como la dialéctica hegeliana no va para adelante, sino para atrás, desde Hegel no existe la posibilidad de concluir las subsecuentes pretensiones de varios teóricos de la +++PI+++. Con Hegel no se sigue la necesidad de un «engrosamiento» de la +++PI+++ @parencite[schroeder2004a]. Incluso cabe la posibilidad de argumentar lo contrario. Si la +++PI+++ es una expresión de la voluntad, a la muerte del creador no hay más voluntad por proteger, lo que conlleva a una apertura inmediata al dominio público @parencite[stengel2004a]. Por último, desde Hegel no es posible extraer la conclusión de que las sociedades requieren sistemas de +++PI+++ @parencite[schroeder2004a]. Este filósofo no dio lineamientos porque su interés no era defender a la propiedad, sino en justificarla como derecho positivo y acorde a su sistema @parencite[schroeder2004a].
Estas características limitan las pretensiones de concebir una teoría de la +++PI+++ ad hoc al modo en como se hace cultura en la contemporaneidad. Para ajustarla se han recurrido a otros autores también interesados en la persona. Uno sería Humboldt ya que hace énfasis al desarrollo del potencial humano @parencite[palmer1990a]. Otro sería Fichte @parencite[fichte1793a] el cual dio las bases para distinguir entre la idea y la expresión de la obra literaria. Pese a ello, entre los teóricos de la +++PI+++ revisados no hay quien desarrolle una teoría de la +++PI+++ a partir de estos autores.
Dentro de la teoría de la +++PI+++ el caso de Kant es muy particular. Por un lado, entre los filósofos modernos canónicos ---a los que muchos teóricos de la +++PI+++ reducen su campo de estudio--- es de los únicos que explícitamente habló sobre una de las «manifestaciones» de la +++PI+++: los derechos de autor. Por otro lado, la defensa que realiza de estos derechos en poco o nada ayuda a las pretensiones de sistematicidad de los teóricos de la +++PI+++.
En términos contemporáneos, el discurso de Kant va en contra de la piratería; pero también hace de los derechos de autor un asunto muy distante a su trato como propiedad. @textcite[barron2012a] identifica las fuentes kantianas en un ensayo titulado «Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks» @parencite[kant1785a] y en la sección «¿Qué es un libro?» de La metafísica de las costumbres @parencite[kant2005a]. Ahí Kant expone los motivos para proteger los derechos de autor por tratarse de un discurso @parencite[barron2012a].
Según @textcite[barron2012a] este filósofo entiende al libro en dos dimensiones. La primera sería como un objeto material alienable @parencite[barron2012a]. La segunda ve al libro como un acto del habla inalienable @parencite[barron2012a]. Para Kant la discusión pública es un elemento necesario para una cultura ilustrada @parencite[barron2012a]. Por este motivo la libertad de expresión es muy importante, por lo que se vuelve necesario incluirla en su propia teoría del derecho @parencite[barron2012a]. Entonces, la manera en como Kant incluye a los derechos de autor en su teoría del derecho no es como una propiedad, sino como parte de la libertad de expresión @parencite[barron2012a]. Sin derechos de autor cabe la posibilidad que alguien use el discurso de otro y le dé un uso no autorizado o incluso perjudicial para su autor @parencite[barron2012a]. La manera en como Kant-Barron entienden estos derechos implica una mayor apertura a los actuales derechos de +++PI+++. Como el discurso público es un elemento primordial para la cultura ilustrada, cualquier elemento que lo obstaculice tiene que ser eliminado @parencite[barron2012a]. Las actuales formas de derecho de autor se comportan más como un impedimento que como un mecanismo para desplegar esta clase de cultura @parencite[barron2012a]. Por lo tanto, tienen que ser descartados en pos de unos derechos de autor más adecuados a la consecusión de una cultura ilustrada y cosmopolita @parencite[barron2012a].
Tal cual, Kant en poco o nada sirve para apoyar una teoría personalista que justifique un sistema de +++PI+++. Sin embargo, su énfasis en el peligro del uso no autorizado del discurso no pasó desapercibido. Josef Kohler, jurista alemán, vio un nexo entre los derechos de autor kantianos y la teoría de la propiedad hegeliana @parencite[cotter1997a,baldwin2014a]. Como Hegel, para Kohler el autor posee el derecho de alienar su obra @parencite[cotter1997a]. Sin embargo, como esta tiene embebida la personalidad del autor ---es su discurso---, este retiene el derecho a evitar que otra persona presente la obra como si fuera suya @parencite[cotter1997a].
Esto desemboca en dos clases de derechos para los derechos de autor. Por un lado con los derechos patrimoniales es posible explotar las obras por el autor o un tercero @parencite[indautor1996a]. Por explotación se entienden los derechos de reproducción, adaptación, distribución, así como de comunicación, representación o ejecución pública @parencite[indautor1996a]. Estos derechos tienen una duración limitada que una vez concluida regresan al autor o al dominio público @parencite[indautor1996a]. Para una mayor flexibilidad, durante ese tiempo es posible el uso justo ---por el cual se puede emplear la obra con fines privados o de investigación--- o la regla de la primera venta ---por el que es posible la reventa sin interferencia del autor o del editor--- @parencite[epstein2009a]. Por el otro, con los derechos morales se hace patente que de manera inalienable el autor está unido a su obra @parencite[cotter1997a,baldwin2014a]. Con esto se permite que, sin importar la expropiación de la obra, el autor siempre puede determinar cómo divulgarla, reclamar autoría, prevenir desinformación o mutilación, e incluso prohibir la crítica severa o perjudical @parencite[cotter1997a].
Esta doctrina de derechos de autor se considera parte de la tradición jurídica «continental» @parencite[cotter1997a]. Se trata de una doctrina anclada en Alemania y Francia, pero también en México. Por su parte, la doctrina del copyright solo contempla lo que en los derechos de autor serían los derechos patrimoniales. Esto no la hace incompleta, sino distinta, ya que su contexto jurídico es anglosajón @parencite[cotter1997a]. Este es el motivo por el que la teoría personalista a veces también se le llama «continental». Al mismo tiempo explicita que, aunque similares, existe una diferencia entre la doctrina del copyright y de los derechos de autor que en ciertos casos se ha de tener en cuenta.
De manera extendida se consideraba que Hegel o al menos desde este se encontraban los fundamentos para defender una doctrina de los derechos morales. Sin embargo, estos yacen en otros autores, principalmente en juristas franceses y alemanes del siglo +++XIX+++, como Kohler @parencite[cotter1997a,baldwin2014a].
A primera vista podría interpretarse que esta doctrina ayuda a los objetivos de una teoría de la +++PI+++. Desde los derechos morales se hace posible prolongar el control sobre los derechos más allá de la vida del autor. Al heredar los derechos, los familiares o amigos podrían encargarse de velar por la integridad de su persona. Esto al mismo tiempo no solo implicaría una «extensión» de la +++PI+++, sino también la necesidad de erigir un sistema que lo sustente. Sin embargo, abre más de una dificultad.
Como @textcite[hughes1988a] ha señalado, esta derivación de la teoría personalista hace que el grado de protección de la +++PI+++ dependa de su grado de expresión personal. Existen +++PI+++ muy personales como una obra literaria en los que sin duda se pueden garantizar una serie de derechos. Sin embargo, existen otras «manifestaciones» en las que no es sencillo ---sino que imposible--- determinar un grado de expresibilidad personal; por ejemplo, la patente de los envases Tetra Pack o la denominación de origen del queso Manchego. Esta característica se amolda muy bien a los derechos de autor, pero su generalización a la +++PI+++ en cuanto tal se torna problemática @parencite[hughes1988a].
@textcite[hughes1988a] además manifiesta que los derechos morales también generan problemas en la alienación de la +++PI+++. Al mantener un lazo inalienable, la alienación nunca es completa, por lo que el sujeto que la adquiere no es del todo libre de hacer valer su voluntad. En respuesta, para @textcite[palmer1990a] o @textcite[schroeder2004a] los derechos morales son una deformación que falsamente cumple con los objetivos sistemáticos de la teoría de la +++PI+++ que se pretende fundar.
5. La teoría laborista: la defensa de la propiedad de Locke
En el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, capítulo 5 ---«De la propiedad»---, John Locke desarrolla su teoría de la propiedad @parencite[locke2006a]. Ahí este filósofo soluciona el problema de derivar el derecho positivo a partir del derecho natural al combinar la creatividad divina con la humana @parencite[stengel2004a]. Dios dio la tierra a los hombres para su comodidad y existencia @parencite[locke2006a]. Aunque esta pertenece a todos, existe una propiedad que solo le pertenece a cada uno: su cuerpo @parencite[locke2006a]. Mediante este y sus manos el hombre produce los frutos que «podemos decir que son suyos» @parencite[locke2006a]. Con su labor es como el hombre saca elementos de su estado de naturaleza y le agrega algo distinto que, por consiguiente, «hace que no tengan ya derecho a ella los demás hombres» @parencite[locke2006a]. La propiedad queda así justificada mediante la labor @parencite[shiffrin2007a].
Aunque Locke habló de propiedad física, principalmente en un contexto agrícola, su modo de razonar permite una extrapolación. Así como el hombre es dueño de las manzanas que cultiva, también puede ser propietario de las ideas que genera. Lo que tenemos en la argumentación lockeana es una expansión de los derechos que van de la propiedad del cuerpo a los frutos producidos por el cuerpo @parencite[moore2012a]. Su medio de enlace entre uno y otro extremo es la actividad física y poco placentera que se lleva a cabo en la labor @parencite[hughes1988a]. El cuerpo sería el punto de partida mínimo para la esfera que comprende lo que es suyo. La propiedad correspondería a esos objetos que expanden esta esfera. La labor es la actividad que convierte lo que es bien común en un objeto entremezclado con la corporeidad del ahora propietario.
Se trata, sin dudas, de una visión individualista de la creación de +++PI+++ @parencite[palmer1990a, moore2012a]. En un micronivel permite identificar una génesis de exigencia moral sobre la creación intelectual de manera independiente a la sociedad, el progreso social o a cualquier otra propuesta basada en el fomento para la generación de +++PI+++ @parencite[moore2012a]. Con Locke está patente el supuesto liberal anglosajón donde el individuo precede a la sociedad @parencite[schroeder2004a] o al menos no la requiere para el surgimiento del derecho positivo sobre la propiedad.
Como este constante aumento de la esfera «privada» puede ser conflictivo en un contexto comunitario, Locke arroja dos condiciones para legitimar y delimitar estas apropiaciones @parencite[hettinger1989a, stengel2004a]. Para evitar los monopolios, (1) siempre se tiene que dejar lo suficiente para los demás @parencite[hettinger1989a, stengel2004a]. Con el fin de que nadie produzca más de lo que necesita, (2) el desperdicio queda prohibido @parencite[hettinger1989a, stengel2004a].
La teoría laborista es fácil de comprender; no obstante, por su simpleza existen una serie de dificultades al intentar trazar legislaciones pertinentes. En realidad Locke no prentendió establecer una completa base jurídica, sino justificar la propiedad en su traslado del derecho natural al derecho positivo @parencite[stengel2004a].
Una de los problemas proviene en lo que se conoce como «primera ocupación» @parencite[schroeder2004a]. En la teoría de la propiedad de Locke se supone un punto de partida virgen por el cual siempre es posible una primera ocupación unilateral de los bienes comunes. Como en principio hay suficientes recursos para todos, no es necesario el consentimiento para estas primeras «ocupaciones». En un sentido histórico esto crea una oligarquía de los que llegan primero @parencite[breakey2010a]. Con el paso de los años poco a poco queda menos para todos los demás por lo cual se tienen algunas consecuencias. El modo de acceso primigenio deja de ser la «primera ocupación» para darle paso a un mercado en donde se vuelve necesario el pago para la transferencia de las propiedades. Así se crea una situación de desventaja entre los primeros y consecutivos propietarios. Para mantener el orden acontece un aumento del aparato burocrático y un «robustecimiento» de la legislación hasta llegar a ser «ridículos» @parencite[breakey2010a]. Una respuesta es modificar las condiciones dadas por Locke para que tengan un sentido histórico. Otra es el establecimiento de la «primera ocupación» siempre y cuando exista un «desierto moral». Con este se funda el derecho a poseer sin consentimiento siempre y cuando no exista un previo contexto de reclamos; una vez que esto no es posible, se modificaría la legislación para responder ad hoc a su situación @parencite[moore2012a].
@textcite[hughes1988a] y @textcite[moore2012a] argumentan que este problema no afecta a la +++PI+++ ya que la base común de la que parten ---a saber, las ideas--- nunca se agota ni pueden ser propiedad exclusiva de una persona. La primera ocupación siempre sería posible porque no hay nadie que agote el campo infinito de ideas.
Esto haría que la condición (1) sea relevante en cuanto a la distribución de la +++PI+++, mas no en su creación. La producción de +++PI+++ no tiene límite en cuanto creación de ideas, pero sí sobre la distribución de las «expresiones concretas» de esas ideas. Sin embargo, en el empleo de la definición estándar de la +++PI+++ se olvida que la entrada al «mundo de las ideas» por lo general se da a través de expresiones concretas; rara vez son fruto exclusivo del productor, su cuerpo o su talento. Para tener conocimiento de la idea de cogito ergo sum de Descartes es necesario tener disponible alguna edición del Discurso del método o alguna otra fuente que hable al respecto. Sin este acceso, un sujeto a nunca se le vendrá a la cabeza que, para la filosofía occidental, el «pienso y luego existo» fue un punto sin retorno para la filosofía moderna; tal como sucedió con aquellos pensadores fuera de la esfera de influencia europea. Lo que se quiere decir es que las ideas requieren contexto y un soporte físico para su acceso. Son raros los casos como el de Leibniz y Newton que de manera autónoma elaboraron lo que posteriormente se conocería como cálculo ---nótese que a pesar de no saber que ambos trabajaban en lo mismo, compartían un mismo contexto histórico del desarrollo de las matemáticas---.
Para la condición (2) existe casi un consenso en que no afecta a la +++PI+++ debido a que las ideas nunca se desperdician @parencite[hughes1988a, moore2012a]. No obstante, si el acceso de una idea depende tanto de su contexto como de su soporte tangible, se vuelve relevante su desperdicio en los casos donde los derechos de +++PI+++ controlan sus «expresiones concretas». Estos limitan de manera artificial las posibilidades de acceso de las ideas y, por ende, de los beneficios que pueden obtenerse para otros o para la sociedad. Es decir, para varias ideas sería un desperdicio dejarlas resguardadas dentro del «castillo» de la +++PI+++.
Otra dificultad es el condicionamiento de la propiedad a la labor desagradable. Locke supone que no hay labor placentera y por ello su ejecución ha de recompensarse a través de los frutos cosechados. No solo la propiedad es una fuente de riqueza o un medio necesario para fines humanos @parencite[palmer1990a], sino que tiene como consecuencia que a mayor goce, menor custodia @parencite[stengel2004a]. El grado de protección de una propiedad sería relativo al desagrado que implica su creación. Si bien es posible dar con mecanismos para evitar que esto suceda @parencite[moore2012a], estos suponen un valor intrínseco a la labor realizada por un sujeto @parencite[hettinger1989a]. Esta manera de valorar la propiedad pierde de vista que existen muchos factores externos que afectan al valor de los frutos @parencite[hettinger1989a], empezando por las diposiciones circuntanciales del mercado.
Una objeción más puede indicarse en la misma presentación de la teoría. El argumento va de manera progresiva de un comienzo mítico, religioso y natural a uno real, histórico y positivo. Sin embargo, las condiciones lógicas para la satisfacción de este corrido suponen su punto de partida desde un inicio. @textcite[schroeder2004a] ha señalado ---aunque no para criticar esta teoría--- que el dichoso «estado de naturaleza» es una hipótesis lógicamente necesaria que concede explicaciones en restrospectiva. Es decir, semejante estado es una producción del hombre @parencite[schroeder2004a] para poder dar significado y sentido a su situación actual a partir de una génesis que podría remontarse hasta Adán y Eva.
Existen otros problemas con esta teoría pero para terminar me enfocaré a una que no se la ha prestado atención suficiente. La teoría laborista de Locke permite no solo fundamentar a la propiedad o a la +++PI+++, sino también ir en contra de ella. @textcite[moore2008a] menciona que desde Pierre-Joseph Proudhon se ha criticado a la teoría lockeana por suponer una expansión de derechos de propiedad a partir del cuerpo. Si bien @textcite[proudhon2010a] en ¿Qué es la propiedad? no hace referencia a Locke, sí dedica cuantiosas páginas a la crítica del fundamento de la propiedad a partir del «trabajo». Su crítica va dirigida a cómo esta concepción atenta a la libertad de otros o de la sociedad, a la par que pretende establecer la abolición de la propiedad ---el objetivo que Proudhon persigue a lo largo de esta obra---.
Supóngase que de manera efectiva el trabajo es el fundamento de la propiedad. De ser así, el valor de la propiedad no residiría en esta misma, sino en el trabajo empleado para su producción. Es decir, el capital yacería en el trabajo del sujeto, no en el objeto producido. Si esto es así, una primera consecuencia es que los objetos no le pertenecerían a quien es dueño de los medios de producción, sino a quien con su trabajo los usa de manera efectiva. El capataz no sería el propietario de la milpa, sino el peón, porque con su trabajo la siembra y la cultiva. Pero ¿para qué detenernos ahí? Si el trabajo es la fuente de apropiación de los objetos. Si este se ejerce a través de las herramientas que permiten la producción de objetos. Si este al mismo tiempo requiere de un espacio definido para su ejecución que para Locke también está sujeto a dominio. Entonces, por medio del trabajo se es propietario no solo de sus frutos, sino de todo lo necesario para su producción. Al menos sería así durante el tiempo que se lleva a cabo la actividad productiva. El peón sería dueño de la milpa, pero también del tractor y de la tierra que trabaja. Como consecuencia se tiene una teoría laborista que volatiza, absorbe o vuelve irrelevante a la propiedad privada: solo es menester reelaborar los derechos laborales. O por lo menos le da mucho mayor peso a la propiedad pública o a los bienes comunes porque la propiedad privada sería efímera.
Por su simplicidad y potencia, esta teoría es la que ofrece mayor flexibilidad. Esto provoca las pasadas y demás dificultades. En cuanto su nomenclatura, esta puede encontrarse con distintos nombres según cuál sea el aspecto preferido a resaltar. Aquí se prefiere el uso de «teoría laborista» por un doble cometido. En su tratado, Locke habla de labor y no de work. Además, atendiendo a la distinción que hace Hannah Arendt entre labor, trabajo y acción, la primera se dedica a la satisfacción de las necesidades vitales @parencite[arendt2003a]. Como puede interpretarse del texto de Locke, este defiende los derechos de propiedad a partir de un principio básico de sustento de la vida humana, por lo que la idea de «labor» arendtiana podría ser aplicable.
6. ¿Es posible una teoría de la propiedad intelectual?
Pese al ánimo generalizado de elaborar una teoría de la +++PI+++, para sus teóricos los resultados aún no son satisfactorios. @textcite[hughes1988a] menciona que todas las teorías tienen sus detalles aunque para sobrepasarlos bien podrían complementarse. @textcite[hettinger1989a] acepta que todavía no hay una justificación adecuada a la +++PI+++. @textcite[palmer1990a] resalta que la mayoría de los argumentos ofrecidos en estas teorías vienen de defensores de la propiedad privada y del libre mercado. Para @textcite[stengel2004a] existen nexos entre las teorías, lo que refleja la necesidad de poner parches. @textcite[schroeder2004a] hace énfasis en que, con tal de defender la +++PI+++ mediante Hegel, se termina por citarlo de manera incorrecta, hasta el punto de generar una visión romántica que no le corresponde y que en su lugar crea un fetiche en torno a la creación intelectual. @textcite[shiffrin2007a] denota que sin importar la postura ante la +++PI+++, la mayoría acepta que el creador ha de recibir una justa compensación; el detalle estriba en cuál es la forma más adecuada. @textcite[epstein2009a] es de los más enfáticos en ver a la teoría de la +++PI+++ como un sistema sujeto a los derechos liberales de libre empresa y de propiedad privada. @textcite[moore2012a] lanza una advertencia: privilegiar el aspecto económico de la +++PI+++ genera el peligro de minar a las instituciones que la resguardan e incluso a la misma noción de +++PI+++. Por último, @textcite[barron2012a] propone un giro ---al menos para la doctrina de los derechos de autor---: que la teoría ya no hable en términos de propiedad, sino de libertad de expresión.
Detrás de esta insatisfacción yace un conflicto de intereses. La teoría no se considera apropiada si no sirve al menos de guía para el quehacer político, económico y jurídico involucrado en la gestación y gestión de la +++PI+++. En otros términos, si la teoría no da respuesta a las necesidades del quehacer cultural contemporáneo, esta ha de ser puesta entre paréntesis o simplemente desechada.
Se habla de «contemporaneidad» cuando en realidad se alude al quehacer cultural que se da en el capitalismo global. Se indica «insatisfacción» en la teoría aunque más bien se trata de inconsistencias entre las antiguas formas de gestión de la +++PI+++ y las recientes maneras en como esta puede gestarse y administrarse gracias a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Se acusa de «incompletud» cuando por lo general ninguno de estos teóricos ven la relevancia fundamental del familiar incómodo de la +++PI+++: los bienes comunes.